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1. Bedeutung der Aktien im Steuerrecht

1.1. Übersicht

Aktien lösen als WG im deutschen Steuerrecht unterschiedliche Folgen aus. Dies hängt mit ihrer Eigenschaft als Betriebsvermögen oder als Privatvermögen zusammen. Im ersten Fall können sie Beteiligungen darstellen, sind jedenfalls aktivierungspflichtige WG in der Bilanz des Unternehmens. Der Bereich der im Betriebsvermögen gehaltenen Aktien wird unter diesem Stichwort nicht näher behandelt; s.a. » Beteiligung an anderen Körperschaften und Personenvereinigungen und » Kapitalgesellschaften (KapGes). Nachfolgend wird lediglich auf im Privatvermögen gehaltene Aktien eingegangen. Durch die zum VZ 2009 in Kraft getretene Abgeltungsteuer, die auch die Einkünfte aus Gewinnausschüttungen im Zusammenhang mit Aktien und dem Verkauf der Wertpapiere selbst erfasst, wurde die Besteuerung von im Privatvermögen gehaltenen Aktien grundlegend geändert.

Relevant sind Aktien auch im Zusammenhang mit der Erfassung als Arbeitslohn bei der Ausgabe an Mitarbeiter.

1.2. Die verschiedenen Aktien, vor allem unter Anschaffungsaspekten

Herkömmlich werden Aktien unterschieden

1. nach der Art, wie das Grundkapital der AG aufgeteilt wird, d.h. in Nennbetrags- und Stückaktien oder

2. nach ihrer Form zwischen Inhaber- und Namensaktien und

3. nach den damit verbrieften Rechten zwischen Stamm- und Vorzugsaktien.

Zu 1: Nennbetragsaktien lauten auf einen ziffernmäßig genau festgelegten Betrag (z.B. 50 €), während bei einer ausgegebenen Stückaktie jede einzelne Aktie den gleichen Anteil am Grundkapital repräsentiert.

Zu 2: Bei einer Inhaberaktie ist der rechtmäßig legitimierte Eigentümer der Urkunde auch der Anteilsberechtigte an der AG, während dies bei der Namensaktie nur die namentlich (mit einem bestimmten Betrag) bezeichnete Person ist. Bei einer vinkulierten Namensaktie ist die Übertragung der Aktie von der Zustimmung der Hauptversammlung abhängig.

Zu 3: Der reguläre Fall, die Stammaktie, gewährt dem Inhaber ein Stimm- und Dividendenbezugsrecht, während die Vorzugsaktie aufgrund einer privilegierten Berechtigung (z.B. Vorbesitz) erworben wird und meist ohne Stimmrecht ausgestattet ist.

Unter dem speziellen Gesichtspunkt der Anschaffung sind im BMF-Schreiben vom 25.10.2004, BStBl I 2004, 1034, die verschiedenen Erwerbsmodalitäten (Wandel-, Options-, Umtausch- und Aktienanleihen) erläutert und im Hinblick auf § 23 EStG a.F. (Veräußerung von Aktien binnen einen Jahres nach Kauf als privates Veräußerungsgeschäft bis zum VZ 2008) dargestellt worden.

Außerdem werden auch die verschiedenen Erwerbs-(Abfindungs-)modalitäten von Anteilsrechten anlässlich gesellschaftsrechtlicher Vorgänge (Umwandlung, Kapitalerhöhung und Liquidation) im Hinblick auf spätere (private) Veräußerungen dargestellt.

Als weitere innovative Form der Kapitalanlage werden im Gesellschaftsrecht die »Tracking Stocks« Spartenaktien) diskutiert. Danach erhält der einzelne Aktionär zwar eine Beteiligung an der Gesamtgesellschaft, ist wirtschaftlich – qua eingeschränktem Dividendenbezug – aber nur an einem Teilbereich der AG beteiligt. Ein Beispiel dafür ist die Hamburger Hafen und Logistik AG (HHLA). Die an der Börse gehandelten A-Aktien repräsentieren lediglich den Hafenumschlagbetrieb, die S-Aktien die Immobilien. Alleiniger Inhaber der S-Aktien ist die Stadt Hamburg. Trotz bilanzrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Bedenken ist eine getrennte Gewinnbezugsberechtigung steuerrechtlich vorstellbar, wenn man dem Grunde nach eine inkongruente Gewinnausschüttung zulässt.

Während die inkongruente Gewinnausschüttung (der Dividendenbezug mehrerer GmbH-Gesellschafter weicht von dem konkreten GmbH-Geschäftsanteil ab) von der Rspr. toleriert wird (BFH Urteil vom 19.8.1999, BStBl II 2001, 43), verweigert die Verwaltung jedenfalls dann, wenn es an einem wirtschaftlichen Grund (z.B. besondere Leistungen eines Gesellschafters) für die Inkongruenz fehlt, noch die Anerkennung (Nichtanwendungserlass vom 7.12.2000, BStBl I 2001, 47: § 42 AO!).

Dieser Nichtanwendungserlass wird von der Rechtsprechung kritisch betrachtet (zuletzt s. FG Hessen Urteil vom 25.2.2008, NZG 2009, 320, Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (Az. des BFH: VIII B 146/08)). Demnach kann die steuerliche Anerkennung einer zivilrechtlich ordnungsgemäß zustande gekommenen inkongruenten Gewinnausschüttung nicht von weiteren Voraussetzungen (hier der Ursächlichkeit besonderer Leistungen eines oder mehrerer Gesellschafter für die Gesellschaft) abhängig gemacht werden.

M.E. sind die Gründe, die möglicherweise gegen eine inkongruente Gewinnausschüttung wegen des Missverhältnisses zwischen Gesellschaftsanteil und Dividendenanteil sprechen, nicht auf die vorliegende Thematik übertragbar. Von daher spricht aus der ESt-Sicht nichts gegen diese Beteiligungsform.

2. Einkünfte aus Aktien nach § 20 EStG

2.1. Die Besteuerung von Dividenden (ab VZ 2009) – Die Abgeltungsteuer

Durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14.8.2007 (BGBl I 2007, 1912) gilt seit dem 1.1.2009 Folgendes: Die zuvor unterschiedlichen Steuersätze für private Kapitalerträge, die dem Gläubiger nach dem 31.12.2008 zufließen (§ 52a Abs. 1 EStG), werden durch einen einheitlichen Steuersatz von 25 % ersetzt (§ 43a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG).

Gem. § 32d Abs. 1 Satz 1 EStG beträgt der einheitliche Steuersatz für Einkünfte aus Kapitalvermögen, die nicht § 20 Abs. 8 EStG unterfallen, 25 %. Damit werden Kapitaleinkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG im Grundsatz von der Abgeltungsteuer erfasst und mit einem einheitlichen Steuersatz von 25 % besteuert. Der Hinweis auf die Subsidiaritätsregel des § 20 Abs. 8 EStG macht deutlich, dass Gewinneinkünfte und Einkünfte aus V+V nicht der Abgeltungsteuer unterfallen.

Unterliegen die Kapitaleinkünfte auch der Kirchensteuer, ermäßigt sich die ESt um 25 % der Kirchensteuer (§ 32d Abs. 1 Satz 3 EStG). Anrechenbare ausländische Steuern werden auf die Abgeltungsteuer angerechnet (§ 32d Abs. 1 Satz 2 EStG). Kapitaleinkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG unterliegen gem. § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG der Kapitalertragsteuer, die 25 % beträgt (§ 43a Abs. 1 Satz 1 EStG) zzgl. 5,5 % SolZ, so dass eine effektive Belastung von 26,38 % entsteht. Die Kapitalertragsteuer hat gem. § 43 Abs. 5 Satz 1 EStG abgeltende Wirkung. Mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer ist daher im Regelfall die Besteuerung durchgeführt. Sofern keine Kirchensteuer einbehalten wurde, sind die Kapitalerträge i.R.d. Veranlagung anzugeben (Wahlrecht des Steuerpflichtigen zum Einbehalt i.R.d. Abgeltungsteuer oder im Veranlagungsverfahren, vgl. § 51a Abs. 2b, c und d EStG).

Zur Anwendung der gesetzlichen Regelungen der Abgeltungsteuer hat das BMF in seinen Schreiben vom 22.12.2009 (BStBl I 2010, 94) und vom 16.11.2010 (BStBl I 2010, 1305) ausführlich Stellung genommen.

2.2. Aufwendungen des Aktionärs

Seit der Einführung der Abgeltungsteuer ist zwischen im Privat- und im Betriebsvermögen gehaltenen Aktien zu unterscheiden. Im PV greift das WK-Abzugsverbot des § 20 Abs. 9 EStG, im BV sind im Zusammenhang mit den Aktien anfallende Aufwendungen (vorbehaltlich des Vorliegens von (nachträglichen) Anschaffungskosten gem. §§ 20 Abs. 8 EStG i.V.m. der vorliegenden Einkunftsart weiterhin (ggf. eingeschränkt im Rahmen des TEV) abzugsfähig.

2.2.1. Werbungskosten bei im Privatvermögen gehaltenen Aktien

So phantasiereich die einzelnen Kapitalanlagen selbst ausgestaltet sind, so zahlreich waren – ihrer Erscheinung nach – auch die WK gem. §§ 9, 20 EStG bis einschließlich VZ 2008. Durch die Einführung der Abgeltungsteuer und den neuen § 20 Abs. 9 EStG ist die Geltendmachung der tatsächlichen WK über den sog. Sparer-Pauschbetrag (801 €; 1 602 € bei zusammenveranlagten Ehegatten) hinaus ausgeschlossen. Der Sparer-Pauschbetrag ist auch i.R.d. Abgeltungsteuer abzugsfähig. Damit soll im Wege einer Typisierung in den unteren Einkommensgruppen ein (pauschalierter) WK-Abzug möglich sein. Im Ergebnis wird damit erreicht, dass die Abgeltungsteuer und der auf den Sparer-Pauschbetrag begrenzte WK-Abzug im Wesentlichen auf private Kapitaleinkünfte beschränkt bleibt. Ein weiterer WK-Abzug ist nicht mehr möglich, sondern vielmehr kraft Gesetzes ausgeschlossen.

Der Sparer-Pauschbetrag erfasst Zinsen und Dividenden in voller Höhe sowie Gewinne aus der Veräußerung und Einlösung von Kapitalanlagen und aus Termingeschäften (§ 20 Abs. 2 EStG n.F.). Ein nicht ausgenutzter Sparer-Pauschbetrag des einen Ehegatten geht auf den anderen Ehegatten über (§ 20 Abs. 9 Satz 3 EStG). Kann ein Sparer-Pauschbetrag im Kapitalertragsteuerabzugsverfahren nicht vollständig ausgeschöpft werden, so wird dem Steuerpflichtigen gem. § 32d Abs. 4 EStG n.F. ein Wahlrecht eingeräumt, die Kapitaleinkünfte bei seiner Veranlagung geltend zu machen. Der Sparer-Pauschbetrag wird sowohl beschränkt als auch unbeschränkt Steuerpflichtigen gewährt. Bei beschränkter Steuerpflicht kann jedoch jeder Ehegatte nur seinen eigenen Sparer-Pauschbetrag bei der Ermittlung der Einkünfte berücksichtigen, da nach wie vor eine Zusammenveranlagung bei beschränkter Steuerpflicht nicht möglich ist.

Eine Zusammenveranlagung und somit die gemeinsame »Nutzung« des Sparer-Pauschbetrages ist nur bei Ehegatten möglich. Eine Gleichbehandlung von eingetragenen Lebenspartnerschaften ist auch im JStG 2010, obgleich angekündigt, nicht erfolgt. Gegen diese Ungleichbehandlung ist eine Verfassungsbeschwerde beim BVerfG anhängig (Az. beim BVerfG: 2 BvR 909/06).

2.2.1.1. Ausnahmen

Das vom Gesetzgeber in § 20 Abs. 9 EStG normierte Werbungskostenabzugsverbot greift nicht in folgenden Fällen

• Bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinnes i.S.d. § 20 Abs. 2 EStG können zunächst gem. § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG die Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen, abgezogen werden. Der Hauptanwendungsfall hiervon sind Transaktionskosten.

• In den Fällen des § 20 Abs. 8 EStG (Subsidiaritätsklausel), wenn die Kapitalerträge anderen Einkunftsarten zuzuordnen sind; sofern es sich um im Betriebsvermögen gehaltene Anteile handelt und das TEV anzuwenden ist, werden konform mit der Systematik des alten Rechts 60 % der WK zum Abzug zugelassen

• In den Fällen des § 32d Abs. 2 Nr. 1 und 3 EStG (Ausnahmen von der Abgeltungsteuer).

• Bei Aufwendungen, die auf der Ebene von Investmentfonds anfallen (§ 3 Abs. 3 InvStG).

Im Rahmen der Überprüfung des Steuereinbehaltes (§ 32d Abs. 4 EStG) oder der Günstigerprüfung (§ 32d Abs. 6 EStG) ist eine Geltendmachung der Werbungskosten hingegen ebenfalls nicht möglich.

2.2.1.2. Ausnahmen von der Abgeltungsteuer

Günstigerregelung nach § 32d Abs. 6 EStG

Die Günstigerregelung des § 32d Abs. 6 EStG (BMF vom 22.12.2009, BStBl I 2010, 94 Rn. 149 ff.) sieht vor, dass dann, wenn der Steuersatz i.R.d. individuellen Veranlagungsverfahrens unter fiktiver Einbeziehung der Kapitaleinkünfte niedriger als 25 % ist, die Kapitaleinkünfte im Veranlagungsverfahren besteuert werden. Ein über den Sparer-Pauschbetrag hinausgehender WK-Abzug ist nicht möglich (§ 32d Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 9 EStG).

Verfahrensrechtlich ist erforderlich, dass der Steuerpflichtige für den Wechsel von der Abgeltungsteuer zum Veranlagungsverfahren einen Antrag stellt. Die Finanzbehörde hat dann von Amts wegen die Günstigerprüfung vorzunehmen. Kommt sie zum Ergebnis, dass eine Veranlagung für den Steuerpflichtigen ungünstiger ist, so gilt der Antrag als nicht gestellt. I.R.d. JStG 2010 wird auf einen Vorschlag des Bundesrates hin klargestellt, dass bei der Günstigerprüfung nicht auf die festgesetzte Einkommensteuer, sondern auf die gesamte Steuerbelastung einschließlich Zuschlagsteuern (z.B. Solidaritätszuschlag) abzustellen ist.

Die Wahlmöglichkeit besteht nur für sämtliche Kapitalerträge in einem VZ. Es müssen somit sämtliche Kapitelerträge in der Steuererklärung angegeben werden. Hierzu sind sämtliche Steuerbescheinigungen einzureichen. Ehegatten können den Antrag zudem nur einheitlich stellen (BMF vom 22.12.2009, BStBl I 2010, 94, Rn. 150, 151).

Nach Auffassung der Finanzverwaltung kann der Antrag als fristgebundenes Wahlrecht nur bis zur Bestandskraft des Einkommensteuerbescheides gestellt werden (FinMin NRW vom 24.1.2011, S 0351). Dies gilt auch für den Antrag nach § 32d Abs. 4 EStG.

Der (Abgeltungs-)Steuersatz von 25 % wird nach augenblicklichem Einkommensteuertarif bei einem Einkommen von rund 15 000 € (30 000 € bei Zusammenveranlagung) erreicht. Entsprechend ist nur bei zu versteuernden Einkommen, die unter dieser Grenze liegen, eine Antragsveranlagung sinnvoll.

Verfahrenstechnisch wird im Falle einer Günstigerstellung durch das Veranlagungsverfahren die einbehaltene Kapitalertragsteuer auf die festzusetzende ESt angerechnet, so dass i.d.R. eine Einkommensteuererstattung eintritt. Die Verrechnung von Verlusten aus anderen Einkunftsarten mit positiven Kapitalerträgen ist hier möglich (vgl. auch BMF vom 22.12.2009, BStBl I 2010, 94 Rn. 146). Der Altersentlastungsbetrag wird ebenfalls gewährt. Ausländische Quellensteuer wird hierbei maximal bis zur Höhe der auf die Kapitalerträge entfallenden tariflichen Einkommensteuer angerechnet. Bei Ansatz der tariflichen Einkommensteuer ist die Kirchensteuer auf Kapitalerträge als Sonderausgabe abzugsfähig (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG).

Unternehmerische Beteiligungen nach § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG

Die Ausnahmeregelung des § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG ist im Unterschied zur Günstigerregelung des § 32d Abs. 6 EStG für die Besteuerung der Anteilseigner wesentlich interessanter. So besteht hier neben der Möglichkeit, auf Antrag vom System der Abgeltungsteuer in das Veranlagungsverfahren zu wechseln, auch die Möglichkeit, die tatsächlichen WK geltend zu machen (§ 20 Abs. 6 und 9 EStG finden keine Anwendung) und Verluste nach den allgemeinen Regelungen zu verrechnen bzw. vor- und rückzutragen.

Voraussetzung für die Geltendmachung des Wahlrechts ist allerdings, dass der Steuerpflichtige zu mindestens 25 % an der KapGes (unmittelbar) beteiligt ist oder zumindest zu 1 % (unmittelbar) beteiligt ist und für die KapGes beruflich tätig ist. Notwendig ist eine unmittelbare Beteiligung, wohingegen eine mittelbare Beteiligung nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht ausreichend ist.

Rechtsfolge ist sodann, dass die Kapitaleinkünfte nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG (nur solche sind von der Ausnahmeregelung erfasst) im Veranlagungsverfahren besteuert werden. Zur Anwendung kommt daher das Teileinkünfteverfahren (TEV) mit der Folge, dass die Dividenden/sonstigen Bezüge zu 60 % der Besteuerung unterliegen, allerdings auch 60 % der tatsächlichen WK in Abzug gebracht werden können (§ 3c Abs. 2 EStG). Gerade die Möglichkeit, die tatsächlichen WK (teilweise) geltend zu machen, macht die Ausnahmeregelung besonders attraktiv.

Der Antrag auf Berücksichtigung der Kapitaleinkünfte muss während des Veranlagungsverfahrens gestellt werden. Sofern die Dividendeneinkünfte bereits mit Kapitalertragsteuer belastet wurden, ist die Kapitalertragsteuer bei der Veranlagung auf die festgesetzte ESt anzurechnen.

Der Antrag ist für die jeweilige Beteiligung zu stellen und kann für jede Beteiligung nur einheitlich ausgeübt werden.

Der Antrag ist spätestens mit dem Einreichen der Einkommensteuererklärung beim FA zu stellen (§ 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Satz 4 EStG). Eine Verlängerung der Antragsfrist ist nicht möglich. Es besteht allerdings eventuell die Möglichkeit, gem. § 109 AO die Abgabefrist für die Einkommensteuererklärung zu verlängern. In Schätzungsfällen kann der Antrag noch bis zur Einreichung der Einkommensteuererklärung, was ggf. auch erst im Einspruchs- oder Klageverfahren geschehen kann, gestellt werden. Eine bestimmte Antragsform ist im Gesetz nicht vorgesehen, so dass ein formloser Antrag ausreichend sein sollte.

Ist der Antrag auf den Wechsel zum Veranlagungsverfahren gestellt, so gilt dieser für fünf Veranlagungszeiträume. In den Folgejahren muss daher kein neuer Antrag mehr gestellt werden. Er kann widerrufen werden, allerdings lediglich bis zur Abgabe der Einkommensteuererklärung für den betreffenden VZ. Hat ein Antragswiderruf stattgefunden, so ist eine erneute Ausübung des Wahlrechts zum Veranlagungsverfahren (für dieselbe Beteiligung) nicht mehr möglich.

2.2.2. Aufwendungen bei im Betriebsvermögen gehaltenen Aktien

Es kommen grundsätzlich zahlreiche Aufwendungen als WK/BA (im Folgenden nur als WK bezeichnet) in Betracht. Dabei ist die Abgrenzung zu den AK einer Aktie (Maklerprovisionen, Gründungskosten) ebenso zu beachten wie Verluste in der privaten Vermögenssphäre steuerlich unbeachtlich sind (so berechtigt die Insolvenz der AG nicht zum WK-Abzug). In diesem Sinne hat es der BFH (BFH Urteil vom 20.4.2004, BStBl II 2004, 597) abgelehnt, Beratungskosten für die fehlgeschlagene Gründung einer KapGes als (vergebliche) WK zum Abzug zuzulassen. Diesem Urteil folgend hat der BFH mit Urteil vom 27.3.2007 (BFH/NV 2007, 1407) entschieden, dass Gutachtenkosten – hier im Zusammenhang mit der Anschaffung von GmbH-Geschäftsanteilen – keine Werbungskosten darstellen, sondern Anschaffungsnebenkosten sind, wenn bereits bei Vergabe des Gutachtens konkret der Entschluss vorliegt, bestimmte GmbH-Geschäftsanteile zu erwerben. Typische WK des Aktionärs sind demnach Depotgebühren, allgemein: Verwaltungskosten und Finanzierungskosten (Schuldzinsen), soweit sie nicht dem Vermögensbereich zuordenbar sind. Für den Fall, dass eine wesentliche Beteiligung (hier an einer GmbH) veräußert wird, sind die Schuldzinsen für ein Refinanzierungsdarlehen nicht als nachträgliche Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen abziehbar. Mit dem Wegfall der Einkünfteerzielung entfällt auch der erforderliche wirtschaftliche Zusammenhang der Schuldzinsen mit der Einkunftsart (vgl. BFH Urteil vom 12.9.2007, BFH/NV 2008, 37).

Zu der Frage, ob Aufwendungen für eine einheitliche Depot- und Vermögensverwaltungsgebühr in vollem Umfang als Werbungskosten zu berücksichtigen sind, wenn bei lebensnaher Betrachtung die Rendite aus den verwalteten Wertpapieren im Wesentlichen aus Wertsteigerungen und nicht aus steuerpflichtigen Erträgen erzielt wird, und zu der Frage eines sachgerechten Aufteilungsmaßstabes für einen Werbungskostenabzug bei Kapitalanlageformen, bei denen verschiedene Veranlassungszusammenhänge gegeben sind, ist derzeit ein Verfahren beim BHF unter dem Az. VIII R 11/07 anhängig. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH sind bei einer Kapitalanlage, bei der auf Dauer ein Überschuss der steuerpflichtigen Einnahmen über die Ausgaben erwartet werden kann, die Aufwendungen für die Verwaltung des Depots auch dann in vollem Umfang Werbungskosten, wenn neben den steuerpflichtigen Einnahmen auch steuerfreie Vermögensvorteile erzielt werden (vgl. BFH Urteil vom 4.5.1993, BStBl II 1993, 832). Abweichend hiervon hat das FG Düsseldorf in seinem Urteil vom 1.3.2007 (11 K 2959/04 E) entschieden, dass das Fehlen eines eindeutigen Vorrangs, Wertsteigerungen zu erzielen, nicht im Umkehrschluss eine Vermutung für einen ausschließlichen Veranlassungszusammenhang zu den Einkünften aus Kapitalvermögen rechtfertige. In der Folge soll ein Werbungskostenabzug nicht in Betracht kommen, wenn es an einem sachgerechten Aufteilungsmaßstab fehlt, da bei einem Mischsachverhalt, in dem ein Ertragsvorrang nicht erkennbar ist, davon auszugehen sei, dass sich die Rendite im Wesentlichen aus den Wertsteigerungen und nicht aus den Erträgen speisen soll.

Ob Reisekosten (Fahrtkosten zur depotverwahrenden Bank oder zur Hauptversammlung) zum WK-Abzug berechtigen oder zu nachträglichen AK führen, hat der BFH bereits zweimal (allerdings) für einen GmbH-Gesellschafter entschieden. Nach dem BFH-Urteil vom 22.10.2002, BFH/NV 2003, 164 sind die Aufwendungen in keinem Fall als AK zu werten, sondern können WK in der Einkunftsart des § 20 EStG oder in der des § 19 EStG sein, wenn daneben noch ein Arbeitsverhältnis zur GmbH besteht. Mit dem vergleichbaren Zuordnungsproblem (Zinsen für eine Bürgschaftsschuld, die der Gesellschafter-Geschäftsführer für seine notleidende GmbH aufgenommen hat) befasste sich der BFH (BFH Urteil vom 5.10.2004 (BFH/NV 2005, 54), blieb aber das Ergebnis der Zuordnung (§ 20 EStG oder § 19 EStG) letztlich schuldig. Den Entscheidungsgründen kann jedoch entnommen werden, dass ein Abzug als WK bei § 20 EStG nur dann in Betracht kommt, wenn die Verbindlichkeit wenigstens den Charakter eines eigenkapitalersetzenden Darlehens hat. Dies kann auch bei einer Familien-AG der Fall sein.

Für den Fall, dass keine tatsächlichen Werbungskosten geltend gemacht wurden, wurde bis einschließlich VZ 2008 nach Abzug eines Sparerfreibetrages (» Pauschbeträge bei Kapitaleinkünften (insbesondere Konstellationen bei ZV)) von 750 € (§ 20 Abs. 4 EStG a.F.) ein Werbungskostenpauschbetrag nach § 9 EStG i.H.v. 51 € für sämtliche Einkünfte aus Kapitalvermögen abgezogen. Bei zusammenveranlagten Ehegatten steht der Betrag einem jeden einzelnen Ehegatten zu.

2.2.3. Werbungskosten und das Teileinkünfteverfahren

Im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens wird systemgerecht auch der WK-Abzug auf 60 % gekürzt (§ 3c Abs. 2 EStG).

Das BMF hat zu der Frage der Aufteilung von WK für den Fall Stellung genommen, in dem eine unmittelbare Zuordnung nicht möglich ist (BMF vom 12.6.2002, BStBl I 2002, 647). Die Kapitalanlagen werden folglich gruppiert und bilden den Aufteilungsmaßstab.

Anders (keine Aufteilung) sieht es laut BFH-Urteil vom 8.7.2003, DStR 2003, 1830 für den Fall der Mischfinanzierung (kombiniert eigen-/fremdfinanzierter Erwerb) von festverzinslichen Wertpapieren aus, wenn es um die Beurteilung der Überschusserzielungsabsicht geht. Für diese Frage sind die Schuldzinsen in vollem Umfang als WK anzusetzen.

Besonderheiten gelten für den Fall des Veräußerungsgewinnes nach § 17 Abs. 4 EStG (der unter weiteren Voraussetzungen ebenfalls dem TEV unterliegt), dass keine Einkünfte als der Anlage bezogen wurden. Siehe hierzu BMF vom 8.11.2010 (IV C 6 – S 2128/07/10001) sowie die Änderung des § 3c EStG durch das JStG 2010 als Reaktion auf anderslautende BFH-Rechtsprechung.

2.3. Exkurs: Abschreibung bei im Betriebsvermögen gehaltenen Aktien

Grundsätzlich werden bei Wertpapieren handelsrechtlich keine Abschreibungen vorgenommen, wobei eine unterschiedliche Behandlung von im Anlage- bzw. Umlaufvermögen ausgewiesenen Wertpapieren möglich ist. Der Hauptfall der Abschreibung von Wertpapieren (Aktien) ist der Fall einer voraussichtlich dauernden Wertminderung. Handelsrechtlich (§ 253 Abs. 3 Satz 4 HGB) besteht eine Abschreibungspflicht bei einer voraussichtlich dauernden Wertminderung, bei nicht voraussichtlich nicht dauernden Wertminderung besteht ein Wahlrecht hierzu. Steuerrechtlich besteht hingegen nur im Fall einer voraussichtlich dauernden Wertminderung ein Wahlrecht zur Abschreibung (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG). Das BMF hat hierzu mit Schreiben vom 26.3.2009 (BStBl I 2009, 514) typisierende Grenzen angenommen, ab denen von einer voraussichtlich dauernden Wertminderung ausgegangen werden kann (s. hierzu auch BFH vom 26.9.2007, I R 58/06). Diese typisierende Betrachtungsweise wurde durch Urteil des FG Münster vom 31.8.2010 (9 K 3466/09 K, G) eingeschränkt, indem zwar der Grundsatz einer typisierenden Betrachtungsweise für zulässig erklärt wurde, jedoch die Grenzen des BMF für nicht angemessen gehalten wurden.

2.4. Die personelle Zurechnung der Einnahmen aus einem Aktienbestand

2.4.1. Das gesetzliche »Leitbild« (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ff. EStG sowie § 20 Abs. 5 EStG)

Abgesehen von der Sonderregelung in § 21 Abs. 1 Nr. 4 EStG (Besteuerung aufgrund der gesetzlichen Surrogation im V+V-Bereich) enthalten allein § 20 Abs. 2 Nr. 2 ff. EStG gesetzliche Antworten auf die Beteiligung mehrerer Personen an einer Einkunftsquelle. Diese im Jahre 1994 durch das StMBG als Klarstellung eingeführten Anwendungsfälle sind durch das (mögliche) Auseinanderfallen von Stammrecht (Aktie) und dem eigentlichen Ertragsanspruch (auch Gewinn-, Zins- oder Dividendenanspruch genannt) gekennzeichnet. Als weitere Begleiterscheinung ist bei der Gesamtschau des § 20 Abs. 2 Nr. 2 ff. EStG zusätzlich zu berücksichtigen, dass die vom Stammrecht isolierten Ertragsansprüche zusätzlich verbrieft sein können (als Dividendenscheine oder als Zinskupons), während umgekehrt die Einkunftsquelle selbst nicht verbrieft sein muss. Die Fälle der nicht verbrieften Inhaberschaft des Stammrechts werden gem. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG pauschal den verbrieften Wertpapieren gleichgestellt.

2.4.1.1. Die Übertragung der Beteiligung (an einer Kapitalgesellschaft) und § 20 Abs. 5 EStG

Bei der Übertragung von Anteilen an einer KapGes geht das wirtschaftliche Eigentum auf den Erwerber über, wenn er

• aufgrund eines zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat und

• die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie

• das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind.

Bestimmen die Parteien eines Aktienkaufvertrags den im Jahr des Vertragsabschlusses zunächst nur vorläufig festgelegten Kaufpreis aufgrund eines erst im folgenden Jahr zu erstellenden Wertgutachtens und machen sie die Besitzübertragung von der vollständigen Zahlung des Kaufpreises abhängig, geht nach Ansicht des BFH (Urteil vom 22.7.2008, BFH/NV 2008, 1908) das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen noch nicht mit Abschluss des Kaufvertrages auf den Erwerber über.

Der Gesellschafterwechsel bei einer KapGes ist weder an den Jahreswechsel noch an das Vorliegen eines Gewinnverteilungsbeschlusses gebunden. Wird inmitten eines Jahres die Beteiligung verkauft (abgetreten), erfolgt i.d.R. auch eine zivilrechtliche Absprache über den Gewinn des laufenden Jahres.

In der Praxis wird unterstellt, dass die Parteien von dem gesellschaftsrechtlichen Grundsatz ausgehen, dass der Gewinnanspruch dem jeweiligen (d.h. derzeitigen) Inhaber des Mitgliedschaftsrechtes zusteht (vgl. z.B. für das GmbH-Recht: § 29 Abs. 1 GmbHG). Die Absprache über den laufenden Gewinn im Jahr des Gesellschafterwechsels wird – wie hier – häufig entgeltlich erfolgen. Die Gewinnabsprache kann auch unentgeltlich oder teilentgeltlich geregelt werden.

Zur Klarstellung wird darauf verwiesen, dass zwei andere Fälle in der Beurteilung unproblematisch sind:

• Der Gesellschafterwechsel erfolgt in 02 nach dem Verteilungsbeschluss für 01: Der Gewinn steht dem Altgesellschafter zu (BFH Urteil vom 9.3.1982, BStBl II 1982, 540).

• Der Gesellschafterwechsel erfolgt in 01 und zur Diskussion stehen die zukünftigen Gewinne der Jahre 02 ff.: nach BFH-Urteil vom 12.10.1982, BStBl II 1983, 128 stehen die zukünftigen Gewinne dem Neugesellschafter zu.

In einem Schenkungsfall (Vater schenkt den GmbH-Geschäftsanteil seinen Kindern) hat der BFH allerdings entschieden (BFH Urteil vom 14.10.2002, BFH/NV 2003, 307), dass der Vater die Dividenden dann weiterhin zu versteuern hat, wenn diese weiterhin auf das Konto des Vaters überwiesen werden. Diese Entscheidung berührt aber nicht die grundsätzliche Zuordnung, sondern klärt nur für die Fallgruppe der »Angehörigenschenkung«, dass es vorliegend am »tatsächlichen Vollzug« der Schenkung fehlte.

2.4.1.2. Sonderfall »Leerverkauf«

Eine Sonderregelung wurde durch das Jahressteuergesetz 2007 für die Fälle eingeführt, in denen Aktien vom Erwerber mit Dividendenberechtigung erworben, tatsächlich aber ohne Dividendenanspruch geliefert werden. Für diese Fälle bestimmt § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG, dass als sonstige Bezüge auch Bezüge gelten, die an Stelle der Bezüge i.S.d. Satzes 1 (also an Stelle von Dividenden) von einem anderen als dem Anteilseigner nach Absatz 5 bezogen werden. Bedeutung hat die Regelung insbesondere für sog. Leerverkäufe, bei denen der Verkäufer die Anteile selbst erst beschaffen muss.

Im Zuge der internationalen Finanzmarktkrise wurden Leerverkäufe auf Aktien und andere Wertpapiere in Deutschland durch § 30h WpHG weitgehend verboten. Nach der Übergangsregelung des § 42a WpHG sind hiervon Geschäfte ausgenommen, die bereits vor dem 27.7.2010 abgeschlossen wurden, sofern diese nicht auf Grund einer anderen Regelung verboten sind.

Zum Einbehalt von KapESt auf Gewinne aus Leerverkäufen s. auch BMF vom 5.5.2009, BStBl I 2009, 631 vom 21.9.2010, BStBl I 2010, 752 und vom 3.3.2011, IV C 1 – S 2252/09/10003:005. Nach Abstimmung mit den obersten Finanzbehörden der Länder werden die oben genannten BMF-Schreiben mit Wirkung ab dem 1.1.2012 gemäß BMF-Schreiben vom 29.11.2011 (IV C 1 – S 2252/09/10003:006) aufgehoben. Der Bereich der Kapitalertragsteuererhebung bzw. -erstattung i.R.d. Leerverkaufes wurde i.R.d. OGAW-IV-Umsetzungsgesetzes (BGBl I 2011, 1126) mit Wirkung ab dem 1.1.2012 umfassend neu geregelt. (§ 43 Abs. 1 Nr. 1a, EStG mit Wirkung für alle Kapitalerträge, die nach dem 31.12.2011 zufließen). Für Vorgänge vor dem 1.1.2012 sind die o. g. BMF-Schreiben weiterhin anzuwenden. Für den Übergangszeitraum sind die weiteren Besonderheiten des BMF-Schreibens vom 29.11.2011 zu beachten.

2.4.1.3. Die Abtretung von Gewinnansprüchen nach § 20 Abs. 2 Nr. 2a EStG

Anders als bei § 20 Abs. 5 EStG wird hier nicht die Beteiligung übertragen, sondern – wegen der Abspaltungstheorie zulässigerweise – nur der Gewinn- oder Dividendenanspruch.

Zu den sonstigen Gewinnansprüchen i.S.d. § 20 Abs. 2 Nr. 2a EStG gehören auch Bezugsrechte, die anlässlich einer Kapitalerhöhung zum Erwerb junger Aktien ausgegeben werden. Für den Fall, dass diese Bezugsrechte innerhalb der Veräußerungsfrist des § 23 EStG veräußert werden, hat der BFH auf einen Veräußerungstatbestand nach § 23 EStG entschieden (BFH Urteil vom 22.5.2003, BStBl II 2003, 712).

Diese mit § 21 Abs. 1 Nr. 4 EStG identische Lösung (gesetzliche Surrogation: der Kaufpreis ersetzt den späteren Dividendenzufluss) lässt sich unschwer für Übertragungsmöglichkeiten, vor allem im Familienkreis, nutzen. Um der Gefahr der Einkünfteverlagerung vorzubeugen, bleibt es daher bei einer unentgeltlichen Übertragung des isolierten Gewinnanspruches bei der Regelung des § 20 Abs. 5 EStG, wonach der Aktionär (Inhaber des Stammrechts) Einkunftssubjekt bleibt.

2.4.2. Der Nießbrauch bei Kapitalvermögen – offene Fragen/neue Wege

2.4.2.1. Einführung in die Problemstellung

Zivilrechtlich bereitet die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Gesellschaftsanteil, z.B. an einem Aktienpaket, keine Probleme. Die allgemeine Zulässigkeit ergibt sich aus § 1068 BGB (Nießbrauch an Rechten), wonach wegen des Grundsatzes von § 1069 Abs. 2 BGB (keine Bestellung an unübertragbaren Rechten) nur noch darauf zu achten ist, dass im Falle der Vinkulierungsklausel die übrigen Gesellschafter zustimmen (Beispiel: vinkulierte Namensaktie). Nach der wirksamen Bestellung ist der Nießbraucher zur Nutzung berechtigt. Nach h.M. kann bei der inhaltlichen Ausformulierung des Nießbrauchs nur ein »Ertragsnießbrauch« und kein »Vollrechtsnießbrauch« vereinbart werden, da ansonsten das Vollrecht ausgehöhlt werden könnte. Wegen des erforderlichen Ausschlusses von Mitverwaltungsrechten, die beim Inhaber des GmbH-Geschäftsanteils verbleiben, wird praxisgerecht der Ertragsnießbrauch mit einer Stimmrechtsbevollmächtigung versehen sein.

Im Unterschied zu den überarbeiteten Regelungen beim Immobiliennießbrauch sind den ursprünglichen Aussagen (von 1983) im Bereich des Nießbrauchs bei Kapitalbeteiligungen keine Ergänzungen hinzugefügt worden. Im Gegenteil: In der jüngsten amtlichen Rezeption der Erkenntnisse von 1983 aus dem Jahre 1999 werden wiederum »holzschnittartig« die Ausführungen zu den Immobilien auf die Kapitaleinkünfte übertragen. Als vorläufige Ergebnisse schreiben daher Verwaltung und noch h.M. die Gewinnanteile nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG nur im Falle des Vorbehalts- und Vermächtnisnießbrauches dem Nießbraucher zu (s. auch BFH Urteil vom 29.5.2001, BFH/NV 2001, 1393 sowie FG Münster vom 14.1.2003, 7 K 2638/00 E, EFG 2003, 690)

Beim Zuwendungsnießbrauch scheint der Bestellmodus (entgeltlich/unentgeltlich) zu unterschiedlichen Ergebnissen zu führen. Beim unentgeltlichen Zuwendungsnießbrauch verbleiben die Einkünfte beim Besteller (Inhaber des Aktienpakets). Zum entgeltlichen Zuwendungsnießbrauch wird ausgeführt, dass das Entgelt für die Bestellung des Nießbrauches zu Einkünften nach § 20 Abs. 2 Nr. 2 EStG (heute: § 20 Abs. 2 Nr. 2a EStG) führe und die Einziehung des Gewinnanteils durch den Nießbraucher nur eine unbeachtliche Forderungsabtretung sei und demzufolge der Nießbrauchsbesteller nach wie vor Zurechnungssubjekt für die Kapitaleinkünfte sei.

Diese Ansicht führt nicht nur zu entsprechenden »Verwerfungen« in den Verträgen zur Nießbrauchsbestellung, sondern ignoriert in der unreflektierten Übernahme der »Immobilien-Überlegungen« den unterschiedlichen Ausgangspunkt. Während die Zuordnungsfrage bei § 21 EStG weitgehend von der Frage der persönlichen AfA-Befugnis überlagert ist, muss die Zuordnungsfrage bei den Kapitalübereinkünften von der Überlegung getragen sein, wer Einkünfte i.S.d. § 2 Abs. 1 EStG erzielt, d.h. wer als marktberechtigter Teilhaber an diesen Kapitaleinkünften anzusehen ist. Die Antwort kann nur unter Zuhilfenahme der Erkenntnisse der Marktbeteiligungstheorie gefunden werden.

2.4.2.2. Persönlicher Lösungsansatz: Zurechnung der Kapitaleinkünfte beim entgeltlichen Zuwendungsnießbrauch (Mindermeinung und Argumentations-/Gestaltungshilfen)

Die Doppelbesteuerung, mit der die h.M. das Problem löst (das Entgelt für die Begründung des Zuwendungsnießbrauches = Einnahme nach § 20 Abs. 2 Nr. 2a EStG für den Besteller und die zusätzliche Erfassung der späteren Gewinnanteile wiederum beim Besteller, soweit nicht § 20 Abs. 5 Satz 3 EStG greift), kann nicht hingenommen werden.

Wiederum andere betrachten die späteren Gewinnzahlungen als unbeachtliche Forderungseinziehung (der Nießbraucher hat hiernach keine Einkünfte, vgl. BFH Urteil vom 12.12.1969, BStBl II 1970, 212) und ignorieren somit vollends die rechtsgeschäftliche Absprache beim entgeltlichen Zuwendungsnießbrauch. Auch diese Lösung kann nicht richtig sein. Es besteht insgesamt ein unbefriedigendes »Rechtsfolgenpatt«.

In Hinblick auf das gesetzliche Differenzierungsangebot des § 20 EStG, wonach in den Nr. 1–4 »aktive« Kapitaleinkünfte geregelt sind und in den folgenden Nr. 5–7 eher »passive« Einkünfte, kann die Marktbeteiligungstheorie an dieser Nahtstelle wertvolle Erkenntnisse liefern. Im Anwendungsbereich des »aktiven Katalogs« von § 20 EStG, wozu über Nr. 1 auch die Gewinnbeteiligung an einer GmbH zählt, wird man eine entsprechende Dispositionsbefugnis, mit der ein Nießbraucher ad hoc ausgestattet ist, nicht ignorieren dürfen und ihm folglich die Einkünfte zurechnen müssen. Zu diesen Dispositionsbefugnissen über die Einkunftsquelle GmbH-Geschäftsanteil sollten, worauf in der Lit. immer wieder hingewiesen wird, zählen:

• das Stimmrecht,

• ein Anfechtungsrecht sowie

• die Eigenberechtigung zur Teilhabe an der Kapitalerhöhung.

Von entscheidender Bedeutung ist schließlich noch, dass der Nießbraucher durch die Bezahlung (entgeltlicher Nießbrauch) bereits einen Erfolgsbeitrag für die Marktbeteiligung an dieser Einkunftsquelle geleistet hat.

Dieser konsistenten Lösung gebührt gegenüber der herkömmlichen »Steuerklausellösung«, die in Verträgen zu lesen ist, wonach bei einer Stimmrechtsbevollmächtigung der Nießbrauch auf die »Erträge nach Abzug der Einkommensteuerbelastung« beschränkt werden soll, eindeutig der Vorzug.

Um ein gesamtschlüssiges Konzept vorzulegen, fehlt bei der hier vorgeschlagenen Lösung (Zurechnung der Gewinnanteile beim entgeltlichen Zuwendungsnießbrauch) nur noch die Behandlung des bezahlten Entgelts bei der Bestellung des Nießbrauchs. Nach den obigen Erkenntnissen zu einer identischen Fallgruppe stellt der Kaufpreis für das Nutzungsrecht im Jahr der Bezahlung eine negative Einnahme des Nießbrauchers dar. Somit liegt ein in sich konsistentes Besteuerungskonzept für den entgeltlichen Zuwendungsnießbrauch vor, das ohne gekünstelte Vertragsgestaltungen und ohne Rechtsfolgenwiderspruch auskommt.

3. Die Veräußerung von Aktien

Durch die Neufassung des § 20 Abs. 2 EStG hat sich die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen bei Wertpapieren grundlegend geändert. Der 1.1.2009 stellt in diesem Zusammenhang eine deutliche Zäsur da. Vor dem 1.1.2009 angeschaffte Wertpapiere sind wie zuvor grundsätzlich lediglich i.R.d. § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a.F. steuerlich zu erfassen. Ist die einjährige Spekulationsfrist für diese »alten« Wertpapiere abgelaufen, so bleibt ihre Veräußerung steuerrechtlich unbeachtlich. Weder ein Gewinn noch ein etwaiger Verlust werden berücksichtigt.

Es stellt sich die Frage des sachlichen Anwendungsbereiches der beiden hier thematisierten Vorschriften. Auf Grund des Subsidiaritätsprinzips des § 20 Abs. 8 EStG werden nur unwesentliche Beteiligungen an Körperschaften durch § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG erfasst, die nicht bereits durch § 17 EStG erfasst sind. § 17 EStG ist demnach vorrangig anzuwenden. Somit ist die Norm nur für Streubesitzanteile von weniger als 1 % einschlägig, die im Privatvermögen gehalten werden. Im Betriebsvermögen gehaltene Beteiligungen sind im Fall der Veräußerung ebenfalls wegen § 20 Abs. 8 EStG nach § 16 EStG zu besteuern. Von § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG erfasste Veräußerungsobjekte sind zunächst die Anteile an in- und ausländischen Körperschaften (Letztere, die im Rahmen eines Rechtsformvergleiches den inländischen KapGes strukturell gleichen). Des Weiteren fallen hierunter die Veräußerung von Genussrechten an diesen Körperschaften, ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften. Durch diese sehr weitreichende Norm wird letztendlich ein Gleichlauf mit § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG hergestellt. Von § 20 Abs. 2 Nr. 7 sind (vergleichbar der Generalnorm der sonstigen Kapitalerträge des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG) insbesondere die Veräußerung von (festverzinslichen) Wertpapieren, Obligationen und sog. »Finanzinnovationen« u.Ä. erfasst.

Zu verbleibenden Zweifelsfragen, auch i.R.d. Veräußerungen i.S.d. neuen § 20 Abs. 2 EStG hat das BMF inzwischen durch mehrere Schreiben (umfassend vom 22.12.2009, BStBl I 2010, 94 [Nr. 1, § 43/1], vom 15.6.2009, DB 2009, 1506, ergänzt durch Schreiben vom 16.11.2010, IV C 1 – S 2252/10/10010 sowie vom 13.6.2008, DStR 2008, 1236) Stellung genommen. Nicht allein schon auf Grund der Komplexität dieser Schreiben wird die zentrale Stellung und die ebenfalls bestehende Komplexität des neuen § 20 Abs. 2 EStG verdeutlicht.

Der Veräußerungsgewinn ermittelt sich nach § 20 Abs. 4 EStG n.F und bemisst sich anhand einer Gegenüberstellung von Veräußerungserlösen sowie den Anschaffungskosten der veräußerten Aktien und den mit der Veräußerung im Zusammenhang stehenden Kosten. Insoweit ist eine Anknüpfung an § 17 EStG und an die alte Fassung des § 23 EStG zu erkennen. Demzufolge kann es nach wie vor zu einem steuerlich zu berücksichtigenden Verlust kommen. An dieser Stelle wird auch der Grundsatz der Bruttobesteuerung der Abgeltungsteuer durchbrochen, da WK im tatsächlichen Umfang geltend gemacht werden können.

Als Veräußerungseinnahmen sind hierbei alle Positionen zu verstehen, die der Veräußerer als Gegenleistung für die Hingabe erhält. Stundungszinsen für eine Stundung der Kaufpreisforderung gehören nicht hierzu. Diese sind vielmehr § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zuzuordnen.

Die Anschaffungskosten entsprechen begrifflich den §§ 255 Abs. 1 HGB und § 6 EStG. Demnach sind die AK diejenigen Kosten, die erforderlich sind, um die einzelne Kapitalanlage aus fremder in die eigene wirtschaftliche Verfügungsbefugnis zu übertragen. Neben dem Kaufpreis können hierunter Maklergebühren, Notargebühren, Beratungskosten und Zeitungsanzeigen fallen, soweit sie für den Erwerb der Kapitalanlage nötig waren.

I.R.d. gesetzlich gewollten Bruttobesteuerung ist der Begriff der im Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft abziehbaren Aufwendungen eng auszulegen. Abziehbar sind nur solche Aufwendungen, ohne die das Geschäft nicht zustande gekommen wäre. Hierfür kommen z.B. Maklerprovisionen und Notargebühren in Betracht, sofern sie vom Veräußerer getragen werden.

Der Begriff der Veräußerung ist nach § 20 Abs. 2 und 3 EStG weit auszulegen. Als Veräußerung gilt demnach auch die Einlösung, Rückzahlung, Abtretung oder verdeckte Einlage in eine Kapitalgesellschaft.

Der Tausch von Anteilen, der nach ständiger Rechtsprechung als Veräußerung anzusehen ist (vgl. BFH vom 7.7.1992, BStBl II 1993, 331), fällt ebenfalls hierunter. Allerdings sind hierbei die Ausnahmen des § 20 Abs. 4a EStG zu beachten.

Ein wesentlicher Unterschied zum alten Recht ist, dass auch die Rückzahlung eines Wertpapieres zum Nennbetrag eine Ermittlung eines Veräußerungsgewinnes nach sich zieht. Das BMF hat hierzu im Schreiben vom 22.12.2009 (BStBl I 2010, 94) in den Rn. 59 ff. ausführlich Stellung genommen:

• Laut BMF stellen der Forderungsverzicht (soweit keine verdeckte Einlage gegeben ist) und der Forderungsausfall keine Veräußerungen dar. Bei einem Forderungsverzicht gegen Besserungsschein sollen nach BMF-Auffassung die Grundsätze des Forderungsverzichts Anwendung finden.

• Die Liquidation einer Kapitalgesellschaft ist ebenfalls keine Veräußerung der Anteile an dieser Kapitalgesellschaft. § 17 Abs. 4 EStG bleibt unberührt.

• Beim Tausch von Wertpapieren (Rn. 64 ff.) werden die bisherigen Aktien veräußert und die erlangten erworben, soweit nicht § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG Anwendung findet.

• Der Sonderfall des Umtausches von ADR, GDR und IDR in Aktien stellt keine Veräußerung dar.

• Die Einlage in eine Kapitalgesellschaft ist grundsätzlich keine Veräußerung i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG, es sei denn, es handelt sich um eine verdeckte Einlage. Bei verdeckten Einlagen gilt § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG (Veräußerungsfiktion). Er geht § 6 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. c EStG vor.

Ohne Bedeutung ist, ob die Veräußerung freiwillig oder unter wirtschaftlichem Zwang erfolgt. Werden oder sind bei einer Gesellschaftsübernahme die verbliebenen Minderheitsgesellschafter rechtlich oder wirtschaftlich gezwungen, ihre Anteile an den Übernehmenden zu übertragen, liegt vorbehaltlich des § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG eine Veräußerung der Anteile an den Übernehmenden vor. Wird die Gegenleistung nicht in Geld geleistet (z.B. Lieferung eigener Aktien des Übernehmenden), ist als Veräußerungspreis der gemeine Wert der erhaltenen Wirtschaftsgüter anzusetzen.

4. Verlustverrechnung bzw. Verlustausgleich (§ 20 Abs. 6 EStG)

Bei der Berücksichtigung von Verlusten ist zwischen Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften von vor dem 1.1.2009 angeschafften Wertpapieren einschließlich des zum 31.12.2008 gesondert festgestellten Verlustvortrages für private Veräußerungsgeschäfte einerseits und dem Verlust aus der Veräußerung von nach dem 31.12.2008 angeschafften Kapitalanlagen zu unterscheiden. Gem. § 23 Abs. 3 Satz 9, 10 EStG können Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S.d. § 23 EStG in der bis zum 31.12.2008 anzuwendenden Fassung auch mit Einkünften aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 2 EStG i.d.R. des Art. 1 des Gesetzes vom 14.8.2007 (BGBl I 2007, 1912) ausgeglichen werden. Sie mindern abweichend von Satz 8 nach Maßgabe des § 10d auch die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus § 20 Abs. 2 EStG n.F. erzielt.

Dies bedeutet Folgendes für die Verlustverrechnung: Verluste aus Kapitalvermögen (und damit auch solche aus der Veräußerung von Kapitalanlagen) sind zunächst nicht mehr mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgleichsfähig und nicht nach § 10d EStG verrechenbar (§ 20 Abs. 6 EStG). Für den verbleibenden horizontalen Verlustausgleich und -vortrag (ein Rücktrag von Verlusten ist in § 20 Abs. 6 EStG nicht vorgesehen) ist zunächst ein Verlustausgleich innerhalb des »allgemeinen« Verlustverrechnungstopfes, d.h. mit positiven Kapitalerträgen des laufenden Jahres (bei der Bank oder dem Kreditinstitut) gem. § 43a Abs. 3 EStG i.R.d. Kapitalertragsteuerabzugs vorzunehmen. Hierdurch sollen viele zusätzliche Veranlagungsfälle vermieden werden.

Der »allgemeine« Verlustverrechnungstopf umfasst:

• Zinserträge,

• Dividenden,

• Gewinne aus Beteiligungsverkäufen (positiver Saldo des besonderen Verlustverrechnungstopfes),

• negative Stückzinsen,

• negative Zwischengewinne,

• Veräußerungsverluste (ohne Aktien) sowie

• ausländische Quellensteuer.

Ein nach erfolgter Saldierung verbleibender Verlust kann entweder auf das Folgejahr fortgetragen werden, oder dem Steuerpflichtigen wird auf Antrag bis zum 15.12. des jeweiligen Verlustjahres durch die auszahlende Stellung unter Nullstellung des allgemeinen Verlustverrechnungstopfes eine Verlustbescheinigung ausgestellt. Dieser kann dann die Verluste im Wege der Veranlagung geltend machen.

Hiervon sind allerdings Veräußerungsverluste aus Aktien ausgeschlossen. Diese können nur mit Veräußerungsgewinnen aus Aktien (Anschaffung nach dem 31.12.2008) verrechnet werden. Sie werden in einem besonderen Verlustverrechnungstopf geführt. Ergibt sich hierin ein positiver Saldo, so kann dieser in den allgemeinen Verlustverrechnungstopf übertragen und dort mit etwaigen verbleibenden Verlusten verrechnet werden. Alternativ hat der Steuerpflichtige die Möglichkeit, sich eine Verlustbescheinigung ausstellen zu lassen und diese Verluste im Veranlagungsverfahren geltend zu machen. Wird hiervon kein Gebrauch gemacht, so ist der verbleibende Verlust gesondert festzustellen und auf die Folgejahre vorzutragen. Ist eine Verrechnung im Veranlagungsverfahren ebenfalls nicht möglich, wird die zuständige Finanzbehörde die Verluste ebenfalls gesondert feststellen und vortragen.

Alle anderen Veräußerungsgewinne sind (nach dem Verlustausgleich des § 43a Abs. 3 EStG = im Rahmen des Kapitalertragsteuerabzugsverfahrens) vorrangig mit Altverlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften, die bis zum 31.12.2008 (egal aus welchen Anlagen) entstanden sind, zu verrechnen. Dabei ist es unerheblich, woraus diese Altverluste entstanden sind. Diese vorrangige Verrechnung ist erforderlich, da diese nur bis zum 31.12.2013 möglich ist. Für die Verrechnung mit Altverlusten, die nur i.R.d. Veranlagung erfolgt, muss der Steuerpflichtige eine Steuerbescheinigung nach § 45a Abs. 2 EStG (BMF vom 18.12.2009, BStBl I 2010, 94 [= Nr. 1, § 45a/1]) einreichen, in der die insgesamt erzielten Gewinne i.S.d. § 20 Abs. 2 EStG und die darin enthaltenen Gewinne aus Aktienveräußerungen angeführt werden. Die Altverluste können wahlweise auch mit Gewinnen aus § 23 EStG verrechnet werden. Diese Form der Verrechnungsmöglichkeit bleibt auch über den 31.12.2013 hinaus bestehen (§ 23 Abs. 3 Satz 7 bis 9 i.V.m. § 52a Abs. 11 Satz 11 EStG).

Eine analoge Regelung der Verlustverrechnung gilt für Altverluste aus sog. Stillhaltergeschäften (§ 22 Nr. 3 Satz 5 und 6 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG). Diese können bis zum 31.12.2013 mit Einkünften gem. § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG verrechnet werden.

Danach erfolgt eine Verlustverrechnung mit Verlustvorträgen aus Vorjahren, die bereits der Abgeltungsteuer unterlegen haben. Etwaige dann noch verbleibende Verluste sind gesondert festzustellen und auf die Folgejahre fortzutragen.

5. Aktien als Arbeitslohn

Folgende Fälle, in denen die Ausgabe von Aktien als Arbeitslohn zu erfassen sein kann sind zu beachten:

Zu erfassen ist der geldwerte Vorteil beim ArbN im Zeitpunkt des Zuflusses der Aktien. Dies ist dann der Fall, wenn der ArbN die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Aktien erlangt. Ein solcher Zufluss liegt nicht vor, solange dem Arbeitnehmer die Verfügung über die Aktien rechtlich unmöglich ist (BFH vom 30.6.2011, VI R 37/09). Grundsätzlich ist laut BFH-Rechtsprechung die tatsächliche Veranlassung der Zuteilung maßgebend. Ist das individuelle Dienstverhältnis des ArbN für die Zuteilung von Aktien maßgeblich, kommt die Annahme von Arbeitslohn in Betracht.

Dies ist der Fall, wenn ein Vorteil (hier die Zuteilung der Aktien) mit Rücksicht auf das Dienstverhältnis eingeräumt wird und sich die Leistung im weitesten Sinne als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers darstellt, nicht aber wenn der Vorteil Entgelt für die Veräußerung eines Wirtschaftsgutes ist (BFH vom 30.6.2011, VI R 80/10).

6. Literaturhinweise

Delp, Werbungskosten und Erwerbskosten bei Kapitalanlagen im Rahmen von Vermögensverwaltung, BB 2004, 2553; Prinz/Ommerborn, Aktuelle Rechtsfragen und Gestaltungsüberlegungen zu §§ 17, 23 EStG, FR 2001, 977; Tiedtke/Wälzholz, Besteuerung privater Veräußerungsgeschäfte nach § 23 EStG bei vorweggenommener Erbfolge, ZEV 2000, 293; Intemann, Besteuerung privater Wertpapierveräußerungsgeschäfte ab 1999 verfassungsgemäß, NWB 2008, Fach 3, 14985; Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, 1. A.; Korn, Ausgaben und Verluste bei Anteilen an Kapitalgesellschaften in Teileinkünfteverfahren und Abgeltungsteuer DStR 2009, 2509; Preißer/Bressler, in: Preißer, Die Steuerberaterprüfung 2011, Bd. 1, 10. A., Teil A Kap. II 2.

Zum Nießbrauch an Kapitalvermögen: Milatz/Sonneborn, Nießbrauch an GmbH-Geschäftsanteilen: zivilrechtliche Vorgaben und ertragssteuerliche Folgen, DStR 1999, 137.

Zur Bewertung von Aktien (und der verschiedenen Aktiengattungen): Rössler/Troll, Bewertungsgesetz, 11. A., § 11, Rn. 14 ff.

7. Verwandte Lexikonartikel

» Ausschüttungen

» Dividende

» Einkünfte aus Kapitalvermögen

» Gewinnausschüttung

» Inländische Einkünfte

» Kapitalertragsteuer

» Nießbrauch

» Pauschbeträge bei Kapitaleinkünften (insbesondere Konstellationen bei ZV)