smartsteuer – Steuererklärung online machen und Steuern sparen

1. Einführung

1.1. Begriff

Mit dem Begriff »geschlossener Fonds« wird in Deutschland gemeinhin eine Anlageform für private Anleger assoziiert. Geschlossene Fonds sind jedoch eine Anlageform sowohl für private als auch für institutionelle Anleger. Institutionelle Anleger wie Pensionskassen, Versorgungswerke und Versicherungen nutzen das Vehikel des geschlossenen Fonds insbesondere für Investitionen in die Anlageklassen Immobilien, Private Equity und Infrastruktur.

Bei geschlossenen Fonds handelt es sich um eine öffentlich oder privat angebotene Kapitalanlage in Rechtsform inländischer oder ausländischer Gesellschaften, bei der das maximale Fondsvolumen (Gesellschaftskapital) bei Emission (Gesellschaftsgründung) feststeht und die nur während eines bestimmten Zeitraums (sog. Platzierungszeitraum) den Investoren (Gesellschaftern) zum Beitritt offen steht. Der Fonds wird geschlossen, sobald das im Verkaufsprospekt bzw. Private Placement Memorandum festgelegte Eigenkapital eingeworben oder der Zeitpunkt des Endes der Platzierungsfrist (sog. Final Closing) erreicht wurde. Nach Schließung des Fonds können sich – abgesehen von Sekundärmarkttransaktionen – keine weiteren Investoren mehr an dem Fonds (Gesellschaft) beteiligen; es besteht auch keine Verpflichtung, der Fondsgesellschaft ausgegebene Anteile wieder zurückzunehmen.

Als Gesellschaftsrechtsform eines geschlossenen Fonds trifft man in der Praxis überwiegend auf die deutsche GmbH & Co. KG und die US-amerikanische bzw. englische LP (limited partnership).

Das Fondsvolumen (Gesellschaftskapital) eines geschlossenen Fonds kann sich vollständig aus Eigenkapital (sog. Eigenkapitalfonds) oder aus einer Mischung aus Eigen- und Fremdkapital zusammensetzen.

Ein geschlossener Fonds setzt das ihm zur Verfügung stehende Kapital zum Erwerb und Management eines Investitionsobjektes ein. Hierfür bestehen bislang keine gesetzlichen Reglementierungen. Der Phantasie, was Investitionsobjekt eines geschlossenen Fonds sein kann und wie dieses zu managen ist, sind damit keine Grenzen gesetzt. Der geschlossene Fonds kann somit flexibel an die Bedürfnisse des jeweiligen Anlagegegenstandes und der Anleger angepasst werden.

Investitionsobjekt können Immobilien, Mobilien, Unternehmen bzw. Unternehmensanteile sowie Rechte bzw. immaterielle Wirtschaftsgüter sein. Entsprechend kann man geschlossene Fonds in nachfolgende Anlageklassen unterteilen:

In Abhängigkeit von der Mindestzeichnungssumme lassen sich geschlossene Fonds in Public Placements (Publikumsfonds) und Private Placements einteilen.

Unter dem Begriff »Private Placement« wird der private, d.h. nicht öffentliche Verkauf von Anteilen an geschlossenen Fonds verstanden. In Deutschland handelt es sich um Beteiligungsangebote, die gemäß § 8f Abs. 2 Nr. 3 Verkaufprospektgesetz keiner Prospektpflicht und damit auch keiner Hinterlegung und Gestattung des Verkaufsprospektes durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bedürfen. Gemeinhin wird der Begriff »Private Placement« für geschlossene Fonds verwendet, bei denen der Preis jedes angebotenen Anteils mindestens 200 000 € je Anleger beträgt (§ 8f Abs. 2 Nr. 3 3. Alternative Verkaufprospektgesetz).

Public Placements sind öffentlich angebotene Anteile an geschlossenen Fonds, deren Verkaufsprospekte einer Hinterlegung und Gestattung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bedürfen. Es handelt sich um alle geschlossenen Fonds, welche nicht die Voraussetzungen des § 8f Abs. 2 Nr. 3 Verkaufsprospektgesetz erfüllen und insbesondere eine Mindestzeichnungssumme von weniger als 200 000 € aufweisen.

1.2. Abgrenzung

1.2.1. Investmentfonds

Die Gründung, Verwaltung und Auflösung von Investmentfonds (offene Fonds) bemisst sich nach den Regelungen des InvG. Demnach besteht für die Fondsgesellschaft die Verpflichtung, ausgegebene Anteile wieder zurückzunehmen. Sowohl das Fondsvolumen als auch die Laufzeit von Investmentfonds sind ihrem Statut nach unbegrenzt (Open End). Investoren können nach Auflage des Fonds diesem jederzeit beitreten. Eine Ausnahme hiervon besteht, wenn der Fonds temporär geschlossen wird, was insbesondere bei offenen Immobilienfonds in jüngster Zeit häufiger vorkam. Zudem kann nicht jeder denkbare Investitionsgegenstand auch Anlageobjekt eines Investmentfonds sein. Vielmehr beschränkt das InvG das Anlageuniversum auf bestimmte Anlagegegenstände, wie z.B. Aktien, Renten und Geldmarktpapiere sowie Immobilien.

1.2.2. Besondere Erscheinungsformen geschlossener Beteiligungen

1.2.2.1. Kollektive Kapitalanlagen ohne Fondsstruktur (Club Deals)

Club Deals sind keine öffentlich angebotenen oder privat platzierten Anteile an geschlossenen Fonds, sondern auf Kundenwunsch konzipierte individuelle Vehikel, in denen sich ein überschaubarer und hochvermögender Kreis von Investoren zusammenfindet. Da der Investorenkreis bei Club Deals von Anfang an bereits feststeht, bedarf es keines Verkaufsprospektes oder eines vergleichbaren Private Placement Memorandums zur Information potentieller Investoren. Club Deals werden gegründet, um als Investorengemeinschaft entweder ein Unternehmen zu erwerben oder um sich legale steuerliche Gestaltungen zunutze zu machen.

1.2.2.2. Kollektive Kapitalanlagen ohne Gesellschafterstellung

Der geschlossene Fonds räumt seinen Investoren, die das haftende Eigenkapital stellen, eine Gesellschafterstellung ein. Er weist Investoren damit nicht nur einen Teil des Gesellschaftsvermögens zu, sondern auch eine Reihe von Mitbestimmungs- sowie Gestaltungsrechten – etwa das Recht, außerordentliche Gesellschafterversammlungen zu initiieren und auf Gesellschaftsversammlungen sein Stimmrecht gemäß seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen auszuüben. Der geschlossene Fonds ist damit von Beteiligungsformen, die Investoren keine Gesellschafterstellung an der Fondsgesellschaft zuweisen, abzugrenzen. Charakteristisch für diese alternativen Beteiligungsformen ist, dass der Investor kein haftendes Eigenkapital, sondern lediglich Fremdkapital zur Verfügung stellt.

Stille Beteiligung

Die stille Gesellschaft ist als gesetzlich nicht definierte Unterform der BGB-Innengesellschaft zu qualifizieren. Es handelt sich um eine Personenvereinigung, die durch formlosen Gesellschaftsvertrag gegründet wird und bei der sich ein stiller Gesellschafter an der Handelsgesellschaft eines anderen beteiligt, ohne dabei nach außen als Gesellschafter in Erscheinung zu treten. Als reine Innengesellschaft ist die stille Gesellschaft nicht rechtsfähig und verfügt zudem über kein Gesellschaftsvermögen; die Einlage des stillen Gesellschafters geht in das Vermögen der Handelsgesellschaft über (§ 230 Abs. 1 HGB). Im Gegenzug erwirbt der stille Gesellschafter eine Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft, wobei eine Verlustbeteiligung ausgeschlossen werden kann (§ 231 Abs. 2 HGB).

In der Praxis ist der Gesellschaftsvertrag häufig so ausgestaltet, dass der Investor mittels seiner Einlage am Gewinn sowie Verlust der Gesellschaft partizipiert, seine Verlustteilnahme jedoch auf seine Einlage beschränkt wird. Dem stillen Gesellschafter stehen die in § 233 HGB genannten Kontrollrechte zu. Meldet die Gesellschaft Insolvenz an, so kann der stille Gesellschafter seine Forderung auf Rückzahlung der Einlage gemäß dem gesetzlichen Leitbild des § 236 Abs. 1 HGB als Insolvenzforderung anmelden. Nach dem gesetzlichen Leitbild stellt eine stille Beteiligung also kein haftendes Eigenkapital, sondern Fremdkapital dar.

Kennzeichnend für die stille Beteiligung, in Abgrenzung zu vergleichbaren Finanzierungsformen wie dem partiarischen Darlehen und Genussrechten, ist die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks von Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag über die stille Gesellschaft sieht regelmäßig die Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes voraus, der nach § 705 BGB die Förderung des gemeinsamen Betrieb eines Handelsgewerbes zum Gegenstand haben muss.

Partiarisches Darlehen

Beim partiarischen Darlehen handelt es sich um ein Darlehen, dessen Zins ergebnisabhängig (z.B. GuV-Überschuss) ausgestaltet ist. Rechtsgrundlage für das partiarische Darlehen ist ein Darlehensvertrag, der widerstreitende Interessen ausgleicht. Mangels Gesellschafterstellung des Darlehensgebers ist eine Beteiligung am Verlust der Gesellschaft ebenso ausgeschlossen wie Mitwirkungs- und Gestaltungsrechte in der Gesellschaft. Der Darlehensvertrag enthält häufig eine explizite Regelung, dass eine Verlustbeteiligung des Darlehensgebers ausgeschlossen ist. Im Gegensatz zur stillen Beteiligung darf der Darlehensgeber eines partiarischen Darlehens regelmäßig seinen Rückzahlungsanspruch an einen Dritten abtreten. Die Abgrenzung des partiarischen Darlehens von der stillen Beteiligung wird in der Rechtspraxis im Einzelfall anhand äußerlicher Kennzeichen vorgenommen. So sprechen eine Höchstbegrenzung der Gewinnbeteiligung, eine garantierte Mindestverzinsung, ein Ausschluss der Verlustübernahme und ein Verzicht auf Kontrollrechte für das Vorliegen eines partiarischen Darlehens (vgl. z.B. OLG Stuttgart vom 14.2.2001, 4 U 182/00, NZG 2001, 750).

Genussrechte

Genussrechte vermitteln – je nach Ausgestaltung – ein Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Fondsgesellschaft. Auch der Inhaber eines Genussrechts hat keine Gesellschafterstellung. Wird das Genussrecht verbrieft, liegt ein Genussschein vor.

Die bei Unternehmen mitunter anzutreffende Praxis, Genussrechte mit einer Nachrangabrede zu versehen, damit das zur Verfügung gestellte Kapital bilanziell als haftendes Eigenkapital qualifiziert werden kann (Equity Mezzanine), spielt bei Genussrechtskonstruktionen im Mantel geschlossener Fonds i.d.R. keine Rolle.

2. Rechtliche Grundlagen

Im Gegensatz zu Investmentfonds, die als Form der kollektiven Kapitalanlage im InvG eine spezialgesetzliche Regulierung erfahren haben, existiert im Bereich der geschlossenen Fonds keine vergleichbare Kodifikation. Aufgrund individueller Regelungen in den Gesellschaftsverträgen unterscheidet sich jeder geschlossene Fonds von jedem anderen geschlossenen Fonds. Auch differieren die Investitionsobjekte und Ansätze zum Management des Investitionsobjektes von Fonds zu Fonds. Jeder geschlossene Fonds ist damit ein Unikat. Dies macht geschlossene Fonds vielfältig und interessant, andererseits aber auch äußerst komplex.

Die Gründung, Verwaltung und Auflösung eines geschlossenen Fonds bestimmt sich nach zivilrechtlichen Verträgen, die der deutschen oder einer ausländischen Jurisdiktion unterliegen. Diese Maßnahmen, welche die Fondsgesellschaft betreffen, unterliegen bislang keiner Genehmigung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen. Allerdings gelten für den Vertrieb geschlossener Fonds, d.h. für die Einwerbung von Eigenkapital bei Investoren, die Regelungen des Verkaufsprospektgesetzes (VerkProspG).

2.1. GmbH & Co. KG

In der Regel werden geschlossene Fonds als GmbH & Co. KG konzipiert. Es handelt sich um eine Kommanditgesellschaft (KG), bei der statt einer natürlichen Person, eine GmbH die Funktion des persönlich haftenden Komplementärs übernimmt. Die Investoren als Kommanditisten haften dabei nur beschränkt entsprechend ihrer Haftsumme. Diese Rechtsform kombiniert die haftungsrechtlichen Vorzüge der Kapitalgesellschaft mit den steuerlichen Vorzügen der Personengesellschaft.

Abb.: GmbH & Co. KG

2.1.1. Errichtung der Fondsgesellschaft

Bevor die Investoren (Gesellschafter) der Fondsgesellschaft beitreten, erfolgt die Errichtung der Fondsgesellschaft durch einen Initiator. Betreibt die Gesellschaft ein Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 2 HGB), tritt ihre Rechtsfähigkeit mit dem Zeitpunkt der Aufnahme ihrer Geschäfte (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB) ein. Handelt es sich hingegen um eine vermögensverwaltende Gesellschaft, so tritt ihre Rechtsfähigkeit erst mit Eintragung in das Handelsregister ein (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB). Vor ihrer Eintragung ist die vermögensverwaltende Gesellschaft bei ihren Geschäften wie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zu behandeln, die eine unbeschränkte gesamtschuldnerische Haftung der Anleger vorsieht.

Die Fondsgesellschaft fußt i.d.R. auf zwei, mitunter auch drei Vertragswerken: dem Gesellschaftsvertrag, dem Treuhandvertrag und in manchen Fällen auch dem Mittelverwendungskontrollvertrag.

Der Gesellschaftsvertrag regelt insbesondere Kontroll- und Mitwirkungsrechte der Investoren (Gesellschafter).

Der Treuhandvertrag hingegen regelt den mittelbaren Beitritt des Investors zur Fondsgesellschaft über einen Treuhänder und bestimmt das Verhältnis zwischen Treugeber (Investor) sowie Treuhänder (Gesellschafter). Die Möglichkeit eines mittelbaren Beitritts zur Fondsgesellschaft über einen Treuhänder wird ein Investor stets dann in Anspruch nehmen, wenn er den Verwaltungsaufwand (Teilnahme an Gesellschafterversammlungen etc.) überschaubar halten möchte. Der Treuhänder besitzt im Verhältnis zur Fondsgesellschaft die volle Gesellschafterstellung, ist jedoch regelmäßig an Weisungen des Treugebers (Investors) gebunden. Der Treuhandvertrag ist entweder als Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) oder als Unterbeteiligung an Gesellschaftsanteilen ausgestaltet.

Der Mittelverwendungskontrollvertrag schließlich, der in der Praxis nicht zwangsläufig vorliegt, regelt die Rechte und Pflichten des Mittelverwendungskontrolleurs gegenüber der Fondsgesellschaft. Der Mittelverwendungskontrolleur hat das dem Fonds zur Investition zur Verfügung stehende Eigenkapital bei Vorliegen der im Mittelverwendungsvertrag definierten Voraussetzungen freizugeben und anschließend die Verwendung der freigegebenen Mittel zu kontrollieren.

2.1.2. Beitritt der Investoren

Der Investor kann der Fondsgesellschaft als Direktkommanditist oder als Treugeber beitreten. Im Falle des direkten Beitritts wird der Investor als Kommanditist mit seiner Haftsumme in das Handelsregister eingetragen (§ 162 Abs. 1 HGB). In der Regel ist in den Fondsbedingungen jedoch ein Beitritt des Anlegers als Treugeber vorgesehen. In diesem Fall tritt die Treuhänderin der Fondsgesellschaft bei. Zwischen Treuhänder und Treugeber (Investor) besteht lediglich eine schuldrechtliche Beziehung. Diese Form des Beitritts vereinfacht den Beitritt und die Verwaltung der Anlegerbeteiligung. So muss beim Beitritt von Investoren als Direktkommanditisten jeder einzelne Investor in das Handelsregister eingetragen werden. Ein Wechsel des Investors von der Treugeberstellung in die Direktkommanditistenstellung ist hingegen immer dann empfehlenswert, wenn der Fondsanteil verschenkt oder vererbt werden soll.

Soweit Ehepaare dem Fonds beitreten, bilden sie eine Gemeinschaft i.S.d. § 741 BGB und zeichnen – sofern keine Quote angegeben ist – zu gleichen Teilen.

2.1.3. Nachschusspflicht und Haftung des Investors

2.1.3.1. Nachschusspflicht des Investors

Ein Nachschuss ist eine Zahlungsverpflichtung der Gesellschafter gegenüber dem Gesellschaftsvermögen, welche nachträglich begründet wird.

Dem Gesetz nach ist ein Investor – nach Leisten seiner Einlage – nicht zu Nachschüssen verpflichtet (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3, 707 BGB). Ein Nachschuss des Investors ist nur zulässig, wenn dieser eindeutig im Gesellschaftsvertrag geregelt ist (vgl. BGH Urteil vom 15.1.1996, II ZR 22/95, DStR 1996, 879; BGH Urteil vom 5.3.2007, II ZR 282/05, ZIP 2007, 766).

Auch für den Fall, dass ein Investor aus der Fondsgesellschaft ausscheidet oder die Fondsgesellschaft liquidiert wird und das Kapitalkonto des Investors negativ ist, entsteht keine Nachschusspflicht. Die Verluste, soweit sie über den Betrag der Einlage des Investors hinausgehen, verbleiben bei dem haftenden Komplementär (GmbH).

2.1.3.2. Haftung des Investors

Hinsichtlich der Haftung des Investors im Außenverhältnis gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft ist zwischen der unmittelbaren und der mittelbaren Beteiligung zu differenzieren.

(1) Haftung bei unmittelbarem Beitritt

(1.1) Haftung vor Eintragung in das Handelsregister

Der Investor haftet in diesem Fall grundsätzlich unbeschränkt (§ 176 Abs. 2 HGB). Allerdings bestimmt sich nach der Rechtsprechung die Rechtsscheinhaftung des Scheinkommanditisten nach den Grundsätzen der schon bestehenden KG und ist daher auf die gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Einlagen begrenzt (vgl. BGH Urteil vom 13.6.1977, II ZR 232/75, BGHZ 69,95 (98) = NJW 1977, 1683; BGH Urteil vom 25.6.1973, II ZR l33/70, BGHZ 61, 59 = NJW 1973, 1691).

(1.2) Haftung nach Eintragung in das Handelsregister

Der Investor haftet in diesem Fall gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft nur begrenzt in Höhe seiner im Handelsregister eingetragenen Haftsumme (§ 172 HGB). Wurde die Einlage geleistet, entfällt die Haftung in der Höhe, in der sie geleistet wurde (§ 171 Abs. 1 Satz 2 HGB). Allerdings kann die Haftung des Investors in bestimmten Ausschüttungskoalitionen wieder aufleben.

(a) Ausschüttungen, die nicht aus Gewinnen stammen

Die Haftung des Investors (Kommanditist) lebt wieder auf, wenn er seine Einlage zurückbezahlt erhält. Die Einlage gilt in diesem Fall den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet (§ 172 Abs.4 Satz 1 HGB). Dies ist der Fall, wenn er aus dem Gesellschaftsvermögen Mittel erhält, die nicht aus ausgewiesenen Gewinnen stammen, oder aber die Mittel der Gesellschaft zwar belässt, jedoch nicht mehr als haftendes Eigenkapital, sondern als Fremdkapital (z.B. als Darlehen) und hierdurch sein Kapitalkonto unter die Haftsumme gedrückt wird.

Eine Ausnahme macht § 172 Abs. 5 HGB für den Fall, dass die KG tatsächlich keinen Gewinn erzielt hat, gleichwohl aber dem Kommanditisten einen »Gewinn« auszahlt. Erfolgen die Gewinnauszahlungen (»Scheingewinne«) aufgrund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz an den gutgläubigen Kommanditisten, so kann der Kommanditist nicht persönlich haftbar gemacht werden.

(b) Ausschüttungen, die aus Gewinnen stammen

Die Haftung des Investors kann auch dann wieder aufleben, wenn ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalkonto durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist oder erst durch die Entnahme das Kapitalkonto unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert wird (§ 172 Abs. 4 Satz 2 HGB).

(1.3) Haftung nach Ausscheiden aus der Gesellschaft

Scheidet ein Investor (Kommanditist) durch Kündigung aus der Fondsgesellschaft aus, so haftet er für die bis zu seinem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten, wenn diese vor Ablauf von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden fällig und daraus Ansprüche gegen ihn gerichtlich geltend gemacht oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt werden. Die Frist beginnt mit Ende des Tages, an dem sein Ausscheiden in das Handelsregister eingetragen worden ist (§§ 161 Abs. 2, 160 Abs. 1 HGB).

Eine solche Nachhaftung gemäß §§ 161 Abs. 2, 160 Abs. 1 HGB besteht auch bei Übertragung der Beteiligung, wenn diese im Wege des Austritts des Alt-Gesellschafters (alter Investor) sowie des Eintritts des Neu-Gesellschafter (neuer Investor) erfolgt. Dieses Problem der Nachhaftung existiert nicht, wenn der Alt-Gesellschafter nicht aus der Fondsgesellschaft austritt, sondern seinen Anteil im Wege der Abtretung (§§ 398, 413 BGB) auf den Erwerber überträgt. Dafür muss bei der Anmeldung des Gesellschafterwechsels zum Handelsregister der Vorgang als Anteilsübertragung – und nicht als Austritt und Eintritt – beantragt werden (vgl. BGH Urteil vom 29.6.1981, II ZR 142/80, BGHZ 81, 82 (85) = NJW 1981, 2747). Der Erwerber rückt dann unmittelbar in die Stellung als Gesellschafter ein. Er übernimmt sämtliche Rechte und Pflichten des Alt-Gesellschafters, inklusive einer Haftung für die vor seinem Eintritt begründeten Alt-Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft.

(2) Haftung bei mittelbarem Beitritt

Im Falle des mittelbaren Beitritts zur Fondsgesellschaft haftet im Außenverhältnis nicht der Investor, sondern der Treuhänder in der oben dargestellten Weise. Der Treuhänder hat im Falle der Inanspruchnahme durch die Gläubiger der Fondsgesellschaft allerdings einen Regressanspruch nach § 670 BGB gegenüber dem Investor (Treugeber), welcher häufig auch explizit in den Treuhandvertrag aufgenommen wird. Die im Handelsregister eingetragene Haftungsbegrenzung des Treuhänders gilt dabei auch für den mittelbar beitretenden Investor.

2.1.4. Kündigung der Fondsgesellschaft

Ist die Laufzeit der Fondsgesellschaft auf eine bestimmte Zeit begrenzt und fehlt eine Kündigungsregelung im Gesellschaftsvertrag, so steht dem Investor (Kommanditisten) kein Recht auf ordentliche Kündigung zu. Er hat in diesem Fall, auch wenn es nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag geregelt ist, nur ein Recht auf außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 133 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB (näher Bost/Halfpap in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, 5. A. 2009, 53 f.). Der Gesellschaftsvertrag enthält häufig eine exemplarische, jedoch nicht abschließende Aufzählung entsprechender »wichtiger« Kündigungsgründe. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn ein gedeihliches Zusammenwirken der Gesellschafter nicht mehr gewährleistet ist, so dass die Fortsetzung der Gesellschaft dem Auflösung begehrenden Kläger nicht zugemutet werden kann. Eine solche Unzumutbarkeit und damit wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liegt insbesondere in Fällen arglistiger Täuschung vor. Wird der Anleger z.B. durch unrichtige Angaben zu einem kreditfinanzierten Beitritt des Fonds veranlasst und wirkten dabei die kreditgebende Bank mit dem Vermittler des finanzierten Fonds in institutionalisierter Weise zusammen, so liegt i.d.R. ein wichtiger Kündigungsgrund vor (vgl. BGH Urteil vom 16.5.2006, XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 = BB 2006, 1588 = NJW 2006, 2099 = WM 2006, 1194).

Ist die Laufzeit der Fondsgesellschaft hingegen unbestimmt, so ist eine ordentliche Kündigung grundsätzlich jederzeit zum Schluss eines Geschäftsjahres möglich (§ 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3, § 132 HGB, § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB). Gemäß Gesellschaftsvertrag kann die ordentliche Kündigung jedoch für eine angemessene Zeit ausgeschlossen werden. Die rechtliche Angemessenheit der Ausschlussfrist orientiert sich am wirtschaftlichen Zweck der Gesellschaft und damit letztlich an der geplanten Fondslaufzeit.

2.1.5. Veräußerung des Fondsanteils

In den letzten Jahren hat sich ein, wenn auch noch nicht sehr liquider, Zweitmarkt für geschlossene Fonds etabliert. Dieser ermöglicht einem Investor, sich von seinem Fondsanteil bereits vor Laufzeitende der Fondsgesellschaft zu trennen und seinen Anteil an einen Dritten zu verkaufen (vgl. Farkas-Richling, BBEV 2007, 222 ff.). Zivilrechtlich vollzieht sich diese Übertragung im Wege der Abtretung nach §§ 398, 413 BGB. Der Erwerber tritt in die Rechtsstellung des bisherigen Investors. Diese Anteilsübertragung bedarf nach dem Gesellschaftsvertrag regelmäßig der Zustimmung der Fondsgesellschaft bzw. der Gesellschafter (sog. Vinkulierungsklausel). Die Fondsgesellschaft bzw. der Gesellschafter ist zur Zustimmung verpflichtet, es sei denn, es liegt der Ausnahmefall eines wichtigen Grundes vor. Ein wichtiger Grund für die Verweigerung der Zustimmung liegt vor, wenn die Übertragung des Kommanditanteils dem Interesse der Gesellschaft oder ihrer übrigen Gesellschafter widerspricht (vgl. OLG Bremen Urteil vom 7.6.2007, 2 U 78/06 sowie 2 U 1/07, DStR 2007, 1267; OLG München Beschluss vom 28.7.2008, 7 U 3004/08, DStR 2008, 2500). Mitunter bestehen aufgrund des Gesellschaftsvertrages darüber hinaus auch Vorkaufsrechte zugunsten des Initiators.

Ist der Anleger nur mittelbar beteiligt, bildet nicht die Kommanditbeteiligung, sondern das Treuhandverhältnis mit dem Treuhänder den Gegenstand der Übertragung. Diese Übertragung erfolgt im Wege der Vertragsübernahme gemäß §§ 414, 415 BGB.

2.2. Ausländische Gesellschaftsrechtsformen

Auslandsanlagen in Form geschlossener Fonds sind sowohl im Hinblick auf mitunter höhere Renditen in den Auslandsmärkten als auch steuerliche Vorteile attraktiv. So sehen bestehende DBA häufig eine Steuerfreiheit von ausländischen Gewinnen im Inland vor, und auch die Besteuerung im Ausland, ggf. unter Nutzung von Freibeträgen, ist häufig günstiger als bei Inlandsanlagen:

Investoren eines geschlossenen Auslandsfonds müssen ihren Beitritt bei ihrem Wohnsitzfinanzamt gem. § 138 Abs. 2 Nr. 2 AO binnen Monatsfrist anzeigen (BMF vom 19.3.2003, IV B 4 – S 1300 – 109/03, DStR 2003, 1031). Wer dieser Pflicht nicht oder verspätet nachkommt, muss für die begangene Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 5 000 € rechnen.

Auslandsanlagen, wie Immobilien- und Private-Equity-Fonds, sind regelmäßig in Rechtsform einer Limited Partnership strukturiert. Ähnlich der deutschen Kommanditgesellschaft existieren ein oder mehrere unbeschränkt haftende Partner (General Partner) und ein oder mehrere nur auf ihre Einlage beschränkt haftende Partner (Limited Partner). Die Geschäftsführung der Gesellschaft obliegt allein dem unbeschränkt haftenden General Partner, der mit umfangreichen Befugnissen ausgestattet ist.

Um zu vermeiden, dass die Limited Partner im Außenverhältnis ihre Haftungsbeschränkung aufgrund der Teilnahme an der Geschäftsführung der Limited Partnership verlieren, werden im Gesellschaftsvertrag die Mitsprache- und Kontrollrechte der Limited Partners in Bezug auf den geschäftsführenden General Partner häufig beschränkt. Die Befugnisse der Anleger als Limited Partner gehen damit kaum über die Funktion als reiner Kapitalgeber hinaus.

3. Steuerliche Grundlagen

Nachfolgend werden die Grundzüge der Besteuerung eines geschlossenen Fonds in Rechtsform der GmbH & Co. KG dargestellt (vgl. hierzu auch Steinmüller in Farkas-Richling/Fischer/Richter (Hrsg.), Private Banking und Family Office, 1. A. 2009, 333 ff.).

3.1. Steuerliche Behandlung der Fondsgesellschaft

Im Hinblick auf die ertragsteuerliche Behandlung einer Personengesellschaft ist danach zu unterscheiden, ob es sich um einen privatvermögensverwaltenden oder einen gewerblichen Fonds handelt

3.1.1. Privatvermögensverwaltende Fonds

Privatvermögensverwaltende Fonds sind ertragsteuerlich transparent, d.h. die Fondsgesellschaft selbst ist kein Besteuerungssubjekt. Dafür werden die Fondserträge bei den Gesellschaftern anteilig nach deren persönlichen Merkmalen der Einkommensteuer unterzogen.

3.1.2. Gewerbliche Fonds

Der Gewinn eines gewerblichen Fonds unterliegt auf der Fondsebene der Gewerbesteuer. Grundlage der Besteuerung ist der sog. Gewerbeertrag, der sich aus dem einkommensteuerrechtlich ermittelten, um Hinzurechnungen und Kürzungen modifizierten Gewinn ergibt (§§ 7, 8, 9 GewStG).

Bei der Frage, ob ein Fonds als gewerblicher Fonds einzustufen ist, ist insbesondere das BFH-Urteil vom 26.7.2007 (BFH Urteil vom 26.7.2007, IV R 49/04, BB 2007, 1997 = DStR 2007, 1574) zu beachten. Danach ist der Erwerb, die Vermietung und die Veräußerung von Flugzeugen vor Ablauf von deren Nutzungsdauer eine gewerbliche Tätigkeit, wenn ein Totalgewinn sich nur durch die Berücksichtigung des Veräußerungsgewinns erreichen lasse. In diesem Fall einer Verklammerung des Erwerbs, der laufenden Vermietung und des späteren Verkaufs des Investitionsobjekts durch den Fonds zu einer Einheit, beschränkt sich die Tätigkeit nicht auf das bloße Vermieten. Vielmehr nähere sich der Fonds durch die Ausnutzung der Vermögenssubstanz dem Typus des gewerblichen Händlers und müsse steuerlich auch so behandelt werden. Das hat zur Folge, dass die gesamte Tätigkeit gewerblichen Charakter besitzt (vgl. BFH Urteil vom 22.1.2003, X R 37/00, BStBl II 2003, 464 = BB 2003, 834 = DStR 2003, 591 = NJW 2003, 2120). Das BMF hat mit Schreiben vom 1.4.2009 (BMF vom 1.4.2009, IV C 6 – S 2240/08/10008, DStR 2009, 748) diese Rechtsprechung aufgenommen und auf alle geschlossenen Fonds erweitert.

3.2. Steuerliche Behandlung des Anlegers

3.2.1. Privatvermögensverwaltende Fonds

Für Investoren sind privatvermögensverwaltende Fonds insbesondere wegen der steuerfreien Veräußerungsgewinne i.R.v. § 23 EStG attraktiv.

Die Besteuerung der im Privatvermögen des Investors gehaltenen Gewinnanteile bestimmt sich nach der Tätigkeit des Fonds, d.h. die Tätigkeit des Fonds bestimmt die für den Anleger maßgebliche Einkunftsart. Erzielt z.B. ein privatvermögensverwaltender geschlossener Immobilienfonds Mieteinnahmen, so führt dies bei den Anlegern zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG). Wird die Beteiligung an einem Fonds nicht unmittelbar, sondern über einen Treuhänder gehalten, entspricht die ertragsteuerliche Behandlung des Anlegers grundsätzlich einer direkten Beteiligung als Kommanditist, wenn der Anleger aufgrund der Treuhand wie ein unmittelbar beteiligter Gesellschafter steht (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO; vgl. BMF vom 1.9.1994, IV B 3-S 2253a-15/94, BStBl I 1994, 604, Tz.2).

3.2.2. Gewerbliche Fonds

Die Gewinnanteile bei den einzelnen Gesellschaftern führen einkommensteuerlich zu Einkünften aus Gewerbebetrieb, wenn die Gesellschafter Mitunternehmer sind (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG).

Voraussetzung für eine Mitunternehmerschaft ist, dass der Gesellschafter eigene Unternehmerinitiative entfaltet und Unternehmerrisiko trägt (BFH Beschluss vom 25.6.1984, GrS 4/82, BStBl II 1984, 751 = NJW 1985, 93). Unternehmerrisiko trägt, wer am Erfolg und Misserfolg eines Unternehmens teilhat (vgl. BFH Urteil vom 16.12.1997, VIII R 32/90, BB 1998, 1250 = DStR 1998, 967 = NZG 1998, 691 = BStBl II 1998, 480). Eine Mitunternehmerinitiative setzt voraus, dass der Gesellschafter auf das betriebliche Geschehen Einfluss nehmen kann (vgl. BFH Urteil vom 1.8.1996, VIII R 12/94, BB 1997, 406 = DStR 1997, 237 = NJW 1997, 2702 = BStBl II 1997, 272). Hierfür reicht es aus, dass den Anlegern die für Kommanditisten vorgesehenen Kontrollrechte uneingeschränkt zustehen (Anspruch auf schriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses, Recht auf Einsicht in Bücher und Papiere, vgl. § 166 Abs. 1 HGB). Bei Kommanditisten eines gewerblichen Fonds sind die Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft meist erfüllt. Insoweit ist es ausreichend, wenn der Fondsgesellschafter mit seiner Kommanditeinlage für die Schulden des Fonds haftet und am Gewinn beteiligt ist (BFH Urteil vom 28.10.1999, VIII R 66-70/97, BStBl II 2000, 183; BB 2000, 286; DStR 2000, 193 = NZG 2000, 708). Bei über Treuhandkommanditisten gehaltenen Fondsanteilen setzt die Mitunternehmerstellung voraus, dass der Anleger über den Treuhandkommanditisten wie ein Kommanditist Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte wahrnehmen kann. Problematisch ist dies, wenn der Treuhandkommanditist für eine Mehrzahl von Anlegern nach Maßgabe von Mehrheitsentscheidungen einheitlich für alle über ihn beteiligten Anleger handelt (vgl. BFH Urteil vom 10.12.1992, XI R 45/88, BStBl II 1993, 538 = BB 1993, 1207 = DStR 1993, 910 = NJW 1993, 3288; dazu Lüdicke, in Lüdicke/Arndt, AT III.4.b [S. 85 ff.]).

Die Mitunternehmereigenschaft kann insbesondere in Fällen der sog. Vorzugskommanditisten in Frage stehen. Die Unterscheidung zwischen Vorzugs- und Standard-Kommanditist war vor allem im Bereich der Schiffsfonds vor Einführung der Begrenzung der steuerlichen Verlustzuweisung (§ 15b EStG) verbreitet. Vorzugskommanditisten wurde dabei die Mitunternehmereigenschaft mitunter abgesprochen, da diese aus Sicht der Finanzverwaltung nicht das notwendige Mitunternehmerrisiko tragen würden und daher als stille Gesellschafter zu behandeln seien.

Gewerblich tätige Fonds unterliegen der Gewerbesteuer. Die Anleger können diese über § 35 EStG bei ihrer tariflichen Einkommensteuer in Abzug bringen.

3.2.3. Treuhand im Erbschaft- und Schenkungsfall

Im Falle des mittelbaren Beitritts des Investors zur Fondsgesellschaft über einen Treuhänder ist der Treuhänder zivilrechtlich Gesellschafter der Fondsgesellschaft. Der Schenker oder Erblasser hat gegen den Treuhänder lediglich einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch. Geht ein solcher Anspruch im Wege der Schenkung oder der Erbfolge über, so ist er als Sachleistungsanspruch aus einem gegenseitigen Vertrag mit dem gemeinen Wert zu bewerten. Die Steuerentlastungen nach § 13a und § 19a ErbStG sowie die günstigeren Bewertungsvorschriften werden hierfür nicht gewährt (Erlass des FinMin Bayern vom 14.6.2005, 34 – S 3811 – 035 – 25199/05, DStR 2005, 1231).

Allerdings ist es möglich, eine steuerliche Behandlung als Direktbeteiligung zu erreichen, wenn im Treuhand- und Gesellschaftsvertrag geregelt ist, dass die Treuhand bei Tod des Treugebers bzw. bei Abtretung des Anspruchs aus dem Treuhandvertrag endet und der Erbe bzw. der Beschenkte unmittelbar in die Gesellschafterstellung des Treuhänders eintritt (vgl. Erlass des FinMin Baden-Württemberg vom 16.2.2007, S 3806/51, DStR 2007, 627; s. auch Philipp/Oberwalder, ZErb 2006, 345 ff.).

4. Literaturhinweise

Bost/Halfpap in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, 5. A. 2009, 53 f.; Farkas-Richling, Zweitmarkt für geschlossene Fonds und Zweitmarkfonds, BBEV 2007, 222 ff.; Steinmüller in Farkas-Richling/Fischer/Richter (Hrsg.), Private Banking und Family Office, 2009, 333 ff.; Lüdicke in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, 5. A. 2009, 85 ff.; Philipp/Oberwalder, Gestaltungsbedarf bei treuhänderisch gehaltenem Vermögen, ZErb 2006, 345 ff.

5. Verwandte Lexikonartikel

» Atypische stille Gesellschaft

» Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung

» Gewerbesteuer

» Stille Gesellschaft