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1. Grundsätzliches zum Familienleistungsausgleich i.S.d. § 31 EStG

Der » Familienleistungsausgleich des § 31 EStG stellt das Existenzminimum eines Kindes von der ESt frei. Diese Freistellung wird durch die Freibeträge des § 32 Abs. 6 EStG (» Kinderfreibetrag) oder durch das » Kindergeld bewirkt. Im laufenden Kj. wird diese steuerliche Freistellung durch die Zahlung des Kindergeldes bewirkt. Bei der ESt-Veranlagung der Eltern wird durch die so genannte Günstigerrechnung (» Familienleistungsausgleich) überprüft, ob die steuerliche Freistellung durch das Kindergeld in vollem Umfang bewirkt wurde. Ist dies nicht der Fall, sind bei der ESt-Veranlagung die Freibeträge des § 32 Abs. 6 EStG abzuziehen. Das entsprechende Kindergeld ist zu verrechnen (§ 2 Abs. 6 Satz 3 EStG). Dabei wird bei nicht zusammenveranlagten Eltern der Kindergeldanspruch im Umfang der Kinderfreibetrages angesetzt.

Verzichtet der zum Barunterhalt verpflichtete Elternteil durch gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleich auf die Anrechnung des hälftigen Kindergeldes auf den Kindesunterhalt, ist sein zivilrechtlicher Ausgleichsanspruch gleichwohl in die Günstigerrechnung (» Familienleistungsausgleich) des § 31 EStG einzubeziehen (BFH-Urteile vom 16.3.2004, VIII R 86/98 und VIII R 89/03, BFH/NV 2004, 1243).

2. Der Kindesunterhalt

2.1. Unterhaltsberechtigte Kinder

Die §§ 1601 ff. BGB regeln die Unterhaltsverpflichtung und die Unterhaltsberechtigung. Die Eltern sind gegenüber ihren minderjährigen Kindern verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalte gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen unverheirateten Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteiles leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden (§ 1603 Abs. 2 BGB).

2.2. Erfüllung der Unterhaltsverpflichtung

2.2.1. Überblick

Der Unterhalt ist grundsätzlich durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren (§ 1612 Abs. 1 BGB). Der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, erfüllt seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Unterhaltsverpflichtung gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern wird somit in den meisten Fällen gleichrangig einerseits durch den Betreuungsunterhalt des betreuenden Elternteils und andererseits durch den Barunterhalt durch den anderen Elternteil erfüllt. S. dazu auch die unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate

• in Süddeutschland (Stand 1.1.2010) der OLG Bamberg, Karlsruhe, München, Nürnberg, Stuttgart und Zweibrücken, LEXinform 0434884,

• des OLG Oldenburg (Stand 1.1.2010), LEXinform 0435001,

• des Hanseatischen OLG in Bremen (Stand 4.1.2010), LEXinform 0434880 sowie

• des OLG Düsseldorf (Stand 1.1.2010), LEXinform 0434533 mit einem Vergleich der Düsseldorfer Tabelle 2009 – 2010.

2.2.2. Der Mindestunterhalt ab 1.1.2008

Durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21.12.2007 (BGBl I 2007, 3189) wird u.a. der Mindestunterhalt minderjähriger Kinder in § 1612a BGB ab 1.1.2008 neu geregelt. Ein minderjähriges Kind kann von einem Elternteil, mit dem es nicht in einem Haushalt lebt, den Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts verlangen. Der Mindestunterhalt richtet sich nach dem doppelten Freibetrag für das sächliche Existenzminimum eines Kindes (» Kinderfreibetrag) nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG. Er beträgt monatlich entsprechend dem Alter des Kindes

1. für die Zeit bis zur Vollendung des 6. Lebensjahrs (erste Altersstufe) 87 %,

2. für die Zeit vom 7. bis zur Vollendung des 12. Lebensjahrs (zweite Altersstufe) 100 % und

3. für die Zeit vom 13. Lebensjahr an (dritte Altersstufe) 117 %

eines Zwölftels des doppelten Kinderfreibetrags.

Der Prozentsatz ist auf eine Dezimalstelle zu begrenzen; jede weitere sich ergebende Dezimalstelle wird nicht berücksichtigt. Der sich bei der Berechnung des Unterhalts ergebende Betrag ist auf volle Euro aufzurunden.

Der Unterhalt einer höheren Altersstufe ist ab dem Beginn des Monats maßgebend, in dem das Kind das betreffende Lebensjahr vollendet.

Der » Kinderfreibetrag beträgt ab 2008 1 824 €, so dass gem. § 1612a Abs. 1 BGB zur Bestimmung des Mindestunterhalts 2 × 1 824 € = 3 648 € zugrunde zu legen sind, was monatlich einen Mindestunterhalt von 304 € ergibt. Auf Grund der Neuregelung entfällt die Regelbetrag-Verordnung; gleichzeitig entfallen damit auch alle Ost-West-Unterschiede.

Die Beträge von 265 € (87 % von 304 €), 304 € und 356 € (117 % von 304 €) sind zwar höher als die bisherigen Werte nach der Regelbetrag-Verordnung aber niedriger als 135 % des bisherigen Regelbetrags. Die in § 1612a BGB geregelte Fassung führt in zahlreichen Fällen zu niedrigeren Zahlungsbeträgen als bisher. Um das zu verhindern, hat der Gesetzgeber in § 36 Nr. 4 EGZPO eine Übergangsregelung geschaffen, die solange gilt, bis der Mindestunterhalt nach Maßgabe des § 1612a Abs. 1 BGB den in § 36 Nr. 4 EGZPO festgesetzten Betrag übersteigt.

2.2.3. Der Mindestunterhalt ab 1.1.2009

Durch das FamLeistG vom 22.12.2008 (BGBl I 2008, 2955) wird der Kinderfreibetrag ab 2009 von bisher 1 824 € auf 1 932 € erhöht.

Zur Bestimmung des Mindestunterhalts gem. § 1612a Abs. 1 BGB sind (2 × 1 932 € =) 3 864 € zugrunde zu legen, was monatlich einen Mindestunterhalt von 322 € ergibt.

2.2.4. Der Mindestunterhalt ab 1.1.2010

Durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz vom 22.12.2009 (BGBl I 2009, 3950) wird der Kinderfreibetrag ab 2010 von bisher 1 932 € auf 2 184 € erhöht.

Zur Bestimmung des Mindestunterhalts gem. § 1612a Abs. 1 BGB sind (2 × 2 184 € =) 4 368 € zugrunde zu legen, was monatlich einen Mindestunterhalt von 364 € ergibt.

3. Der Kindesunterhalt im Einzelnen

3.1. Allgemeiner Überblick

Durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21.12.2007 (BGBl I 2007, 3189) wurde ab 1.1.2008 u.a. die Kindergeldverrechnung des § 1612b BGB komplett neu gefasst. Das auf das Kind entfallende Kindergeld ist zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden:

• zur Hälfte, wenn ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB);

• in allen anderen Fällen in voller Höhe.

In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes.

Nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB erfüllt der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes (Betreuungsunterhalt).

Ist das Kindergeld wegen der Berücksichtigung eines nicht gemeinschaftlichen Kindes erhöht, ist es im Umfang der Erhöhung nicht bedarfsmindernd zu berücksichtigen.

Das Kindergeld ist also nicht mehr auf den Barunterhaltsanspruch des Kindes anzurechnen, sondern es findet ein bedarfsmindernder Abzug statt.

Auf Grund der geänderten Beträge (§ 1612a BGB und § 36 Nr. 4 EGZPO) ist die Düsseldorfer Tabelle neu gefasst worden. Zur Düsseldorfer Tabelle sowie zum Kindesunterhalt s. die Unterhaltsleitlinien des OLG Düsseldorf (Stand 1.1.2010) unter LEXinform 0434533.

Der Kinderunterhalt ist der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen (LEXinform 0434533, dort ist ein Vergleich der Düsseldorfer Tabelle 2009 – 2010 zusammengestellt). Die Düsseldorfer Tabelle Stand 1.1.2008 befindet sich unter LEXinform 0173856).

Bei minderjährigen Kindern, die bei einem Elternteil leben, richtet sich die Eingruppierung in die Düsseldorfer Tabelle nach dem anrechenbaren Einkommen des anderen Elternteils.

Bei minderjährigen Kindern kann der Kindesunterhalt als Festbetrag oder als Prozentsatz des Mindestunterhalts gem. § 1612a Abs. 1 BGB geltend gemacht werden (Unterhaltsrechtliche Leitlinien der Familiensenate, hier des OLG Koblenz, Stand 1.1.2009). In den Unterhaltsbeträgen der Düsseldorfer Tabelle sind Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht enthalten. Wenn das Kind nicht in einer gesetzlichen Familienversicherung mitversichert ist, sondern selbst gesetzlich versichert ist, gehört der Aufwand für die Kranken- und Pflegeversicherung des Kindes zum Grundbedarf und ist vom Barunterhaltspflichtigen allein zu tragen (Unterhaltsleitlinien des OLG Frankfurt, Stand 1.1.2009). Die Versicherungsbeiträge des Kindes werden ab 1.1.2010 dem Barunterhaltspflichtigen als eigene Beiträge zugerechnet (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 EStG i.d.F. des Bürgerentlastungsgesetzes vom 16.7.2009, BGBl I 2009, 1959; » Vorsorgeaufwendungen/Altersvorsorgeaufwendungen). Beim Barunterhaltspflichtigen sind die Beiträge des Kindes als Sonderausgaben nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 4 EStG (Höchstbetragsberechnung) zu berücksichtigen.

Besteht für das Kind eine freiwillige Krankenversicherung, so sind die hierfür erforderlichen Beiträge vom Unterhaltsverpflichteten zusätzlich zu zahlen, zur Ermittlung des Tabellenunterhalts jedoch vom Einkommen abzusetzen (Unterhaltsleitlinien des OLG Frankfurt, Stand 1.1.2009).

Die folgenden Tabellen enthalten die sich nach Abzug des jeweiligen Kindergeldanteils (hälftiges Kindergeld bei Minderjährigen, volles Kindergeld bei Volljährigen) ergebenden Zahlbeträge. Für das 1. und 2. Kind beträgt das Kindergeld derzeit 184 €, für das 3. Kind 190 €, ab dem 4. Kind 215 € (§ 66 Abs. 1 EStG i.d.F. des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes vom 22.12.2009, BGBl I 2009, 3950).

3.2. Notwendiger Eigenbedarf

Der notwendige Eigenbedarf (Selbstbehalt)

• gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern,

• gegenüber volljährigen unverheirateten Kindern bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, die im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden,

beträgt beim nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen monatlich 770 €, beim erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen monatlich 900 €. Hierin sind bis 360 € für Unterkunft einschließlich umlagefähiger Nebenkosten und Heizung (Warmmiete) enthalten. Der Selbstbehalt kann angemessen erhöht werden, wenn dieser Betrag im Einzelfall erheblich überschritten wird und dies nicht vermeidbar ist.

Der angemessene Eigenbedarf, insbesondere gegenüber anderen volljährigen Kindern, beträgt in der Regel mindestens monatlich 1 100 €. Darin ist eine Warmmiete bis 450 € enthalten (s.a. Unterhaltsrechtliche Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland Stand 1.1.2010, Tz. 21, LEXinform 0434884).

Bei volljährigen Kindern, die noch im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils wohnen, bemisst sich der Unterhalt nach der 4. Altersstufe der Tabelle. Der angemessene Gesamtunterhaltsbedarf eines Studierenden, der nicht bei seinen Eltern oder einem Elternteil wohnt, beträgt in der Regel monatlich 640 €. Hierin sind bis 270 € für Unterkunft einschließlich umlagefähiger Nebenkosten und Heizung (Warmmiete) enthalten. Dieser Bedarfssatz kann auch für ein Kind mit eigenem Haushalt angesetzt werden.

Die Ausbildungsvergütung eines in der Berufsausbildung stehenden Kindes, das im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils wohnt, ist vor ihrer Anrechnung in der Regel um einen ausbildungsbedingten Mehrbedarf von monatlich 90 € zu kürzen.

Das auf das jeweilige Kind entfallende Kindergeld ist nach § 1612b BGB auf den Tabellenunterhalt (Bedarf) anzurechnen.

3.3. Unterhaltsrechtliches Einkommen

Zur Ermittlung des unterhaltsrechtlichen Einkommen s. Schneider, Die Ehescheidung im Einkommensteuer- und Unterhaltsrecht, 2010 sowie die unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland Stand 1.1.2010, LEXinform 0434884.

Auszugehen ist vom Jahresbruttoeinkommen einschließlich Weihnachts- und Urlaubsgeld sowie sonstiger Zuwendungen, wie z.B. Tantiemen und Gewinnbeteiligungen.

3.4. Minderjährige Kinder

3.4.1. Betreuungs- und Barunterhalt

Der sorgeberechtigte Elternteil, der ein minderjähriges Kind betreut, leistet in der Regel hierdurch seinen Beitrag zum Kindesunterhalt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Der betreuende Elternteil braucht neben dem anderen Elternteil in der Regel keinen Barunterhalt zu leisten, es sei denn, sein Einkommen ist bedeutend höher als das des anderen Elternteils (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB), oder der eigene angemessene Unterhalt des sonst allein barunterhaltspflichtigen Elternteils ist gefährdet (§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB). Die gesetzliche Regelung geht mithin davon aus, dass ein Elternteil das Kind betreut und versorgt und der andere Elternteil die hierfür erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen hat. Dabei bestimmt sich das Maß des zu gewährenden Unterhalts nach der Lebensstellung des Bedürftigen.

3.4.2. Einkommen des Kindes

Das Einkommen des Kindes wird bei beiden Eltern hälftig angerechnet; im Übrigen kommt es dem betreuenden Elternteil zu Gute.

3.4.3. Verrechnung des Kindergeldes

Kindergeld wird nach § 1612b BGB zur Deckung des Barbedarfs verwandt, bei Minderjährigen, die von einem Elternteil betreut werden, zur Hälfte, ansonsten insgesamt.

3.4.4. Beiderseitige Barunterhaltspflicht

Sind bei auswärtiger Unterbringung des Kindes beide Eltern zum Barunterhalt verpflichtet, haften sie anteilig nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB für den Gesamtbedarf. Der Verteilungsschlüssel kann unter Berücksichtigung des Betreuungsaufwandes wertend verändert werden. Die Eltern haften anteilig nach dem Verhältnis ihrer verfügbaren Einkommen. Vor der Bildung der Haftungsquote ist der Selbstbehalt jedes Elternteils abzusetzen. Für Eltern gegenüber minderjährigen Kindern und diesen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB gleichgestellten Kindern beträgt der Selbstbehalt 900 €. Für nicht Erwerbstätige beträgt er 770 €.

Zur Barunterhaltspflicht von sich in der Betreuung eines Kindes abwechselnden Eltern s. die BGH-Urteile vom 21.12.2005 (XII ZR 126/03, FamRZ 2006, 1015) und vom 28.2.2007 (XII ZR 161/04, FamRZ 2007, 707). Ein Kind lebt i.S.d. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem das Schwergewicht der tatsächlichen Betreuung liegt. Der Begriff der Obhut stellt auf die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse ab. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der sich also vorrangig um die Befriedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes kümmert. Leben die Eltern in verschiedenen Wohnungen und regeln sie den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in der Weise, dass es vorwiegend in der Wohnung eines Elternteils – unterbrochen durch regelmäßige Besuche in der Wohnung des anderen Elternteils – lebt, so ist die Obhut i.S.d. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB deshalb dem erstgenannten Elternteil zuzuordnen. An einer solchen eindeutigen Zuordnungsmöglichkeit fehlt es nicht bereits dann, wenn die Eltern die Betreuung eines Kindes dergestalt aufteilen, dass es sich zu 2/3 der Zeit bei einem Elternteil und zu 1/3 der Zeit bei dem anderen Elternteil aufhält. Denn auch in einem derartigen Fall liegt der Schwerpunkt der tatsächlichen Betreuung regelmäßig bei dem Elternteil, der sich überwiegend um die Versorgung und die sonstigen Belange des Kindes kümmert (s.a. Unterhaltsrechtliche Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland Stand 1.1.2010, Tz. 12, LEXinform 0434884).

3.5. Volljährige Kinder

Beim Bedarf volljähriger Kinder ist zu unterscheiden, ob sie noch im Haushalt der Eltern/eines Elternteils leben oder einen eigenen Hausstand haben.

Für volljährige Kinder, die noch im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils wohnen, gilt die 4. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle. Sind beide Elternteile leistungsfähig, ist der Bedarf des Kindes in der Regel nach dem zusammengerechneten Einkommen zu bemessen. Der Barunterhalt ist nach dem Verhältnis der verfügbaren Einkommen zu ermitteln. Vor Ermittlung der Haftungsquote ist der Selbstbehalt gegenüber volljährigen Kindern i.H.v. 1.100 € zu berücksichtigen. Ein Elternteil hat jedoch höchstens den Unterhalt zu leisten, der sich allein aus seinem Einkommen aus der Düsseldorfer Tabelle ergibt. Dies gilt auch für ein Kind i.S.d. § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB (unverheiratete volljährige Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, die sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden.

Erzielt das volljährige Kind eigenes Einkommen, beträgt der Unterhaltsbedarf (ohne Kranken- und Pflegeversicherungsbedarf) mindestens monatlich 530 €, wenn es noch im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils wohnt. Der Unterhaltsbedarf für ein volljähriges Kind mit eigenem Hausstand beträgt in der Regel monatlich 640 € (ohne Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung).

Auf den Unterhaltsbedarf wird das bereinigte Einkommen des Kindes in vollem Umfang angerechnet. Zu den Einkünften des Kindes gehören auch BAföG-Darlehen und Ausbildungshilfen.

Auch das Kindergeld wird nach § 1612b BGB bei volljährigen Kindern in voller Höhe zur Deckung des Barbedarfs verwandt.

4. Kindergeldverrechnung

Durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21.12.2007 (BGBl I 2007, 3189) wurde ab 1.1.2008 u.a. die Kindergeldverrechnung des § 1612b BGB komplett neu gefasst. Das auf das Kind entfallende Kindergeld ist zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden:

• zur Hälfte, wenn ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB);

• in allen anderen Fällen in voller Höhe.

In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes.

5. Mangelfälle

Reicht das Einkommen zur Deckung des Bedarfs des Unterhaltspflichtigen und der gleichrangigen Unterhaltsberechtigten nicht aus (sog. Mangelfälle), ist die nach Abzug des notwendigen Eigenbedarfs (Selbstbehalts) des Unterhaltspflichtigen verbleibende Verteilungsmasse auf die Unterhaltsberechtigten im Verhältnis ihrer jeweiligen Einsatzbeträge gleichmäßig zu verteilen (Anmerkungen zur Düsseldorfer Tabelle, LEXinform 0434533).

Der Einsatzbetrag für den Kindesunterhalt entspricht dem Zahlbetrag des Unterhaltspflichtigen. Dies ist der nach Anrechnung des Kindergeldes oder von Einkünften auf den Unterhaltsbedarf verbleibende Restbedarf.

Nach dem BGH-Urteil vom 17.9.2008 (XII ZR 72/06, LEXinform 1551090) ist der aus einer neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen resultierende Splittingvorteil sowohl bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs minderjähriger Kinder gem. § 1610 Abs. 1 BGB als auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen i.S.v. § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen, soweit er auf seinem alleinigen Einkommen beruht.

Der Vorrang des Unterhalts minderjähriger Kinder gegenüber Ehegatten gilt auch im Mangelfall für das gesamte verfügbare Einkommen des Unterhaltspflichtigen und schließt den Splittingvorteil aus dessen neuer Ehe ein. Der u. a. für Familiensachen zuständige XII. Zivilsenat des BGH hatte sich mit grundlegenden Fragen des Kindesunterhaltsrechts zu befassen, die im Zusammenhang mit den am 1.1.2008 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen im Unterhaltsrecht größere Bedeutung erlangt haben. Zu entscheiden war über einen sog. Mangelfall. Das Einkommen des unterhaltspflichtigen Vaters reichte nicht aus, um den Unterhalt seiner Kinder aus erster Ehe, seiner geschiedenen Ehefrau und – nach Wiederverheiratung – auch seiner neuen Ehefrau sicherzustellen. Die erste Ehe war im Jahr 2001 geschieden worden. In der Folgezeit wurde der Unterhalt der geschiedenen Ehefrau und der drei Söhne (geb. 1990, 1994 und 1999) vom zuständigen Familiengericht zuletzt im Jahr 2003 festgesetzt. Weil das Einkommen des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt aller Berechtigter nicht ausreichte, lagen die festgesetzten Unterhaltsbeträge für die Kinder (58 € für den ältesten Sohn und 49 € bzw. 41 € für die beiden jüngeren Söhne) unterhalb des Existenzminimums. Die geschiedene Ehefrau und die drei Söhne verlangten eine Erhöhung des Unterhalts und machten geltend, dass frühere Kreditverbindlichkeiten des Unterhaltspflichtigen inzwischen weggefallen seien. Der Unterhaltspflichtige wandte sich dagegen und begehrte seinerseits den vollständigen Wegfall des Unterhalts. Er berief sich unter anderem darauf, dass er durch einen Arbeitsplatzwechsel und den Umzug zu seiner (jetzigen) Ehefrau nicht mehr leistungsfähig sei. Der Splittingvorteil aus der neuen Ehe (rund 250 €) könne nicht berücksichtigt werden, sondern sei mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des BVerfG der neuen Ehe vorzubehalten.

Das Amtsgericht ordnete den vollständigen Wegfall des Unterhalts an. Das OLG verringerte den Unterhalt auf monatlich 20 € pro Kind. Es berücksichtigte das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nur insoweit, wie es sich – ohne Splittingvorteil – bei (fiktiver) Einzelveranlagung des Unterhaltspflichtigen ergeben würde.

Der XII. Zivilsenat des BGH ist dem nicht gefolgt. Er hatte bereits in anderen Fallgestaltungen entschieden, dass der Unterhaltsbedarf eines Kindes unter Berücksichtigung des gesamten Einkommens seines Vaters einschließlich des in der neuen Ehe erzielten Splittingvorteils zu ermitteln ist. Im vorliegenden Fall war erstmals zu entscheiden, ob dieser Grundsatz auch in einem Mangelfall gilt, wenn der aus der Wiederverheiratung stammende Splittingvorteil vollständig für den vorrangigen Kindesunterhalt verbraucht wird. Das ist zu bejahen.

Nach den am 1.1.2008 in Kraft getretenen Änderungen im Unterhaltsrecht steht der Kindesunterhalt minderjähriger Kinder gem. § 1609 BGB an erster Rangstelle. Er ist somit allen anderen Unterhaltsansprüchen gegenüber vorrangig. Für den Einsatz des gesamten Einkommens des Unterhaltspflichtigen hat der XII. Zivilsenat eine schon seit dem Inkrafttreten des BGB am 1.1.1900 unverändert bestehende Gesetzesbestimmung (§ 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB) herangezogen, wonach Eltern im Mangelfall »alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden« haben (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Aus dieser Vorschrift ist ursprünglich hergeleitet worden, dass der Unterhaltspflichtige mit seinen Kindern sogar »sein letztes Hemd« teilen müsse. Die Gesetzesbestimmung ist allerdings nach ständiger Rechtsprechung dahin einzuschränken, dass dem Unterhaltspflichtigen von seinem Einkommen so viel verbleiben muss, wie er benötigt, um sein eigenes Existenzminimum zu sichern (sog. notwendiger Selbstbehalt; derzeit für Erwerbstätige nach Anm. 5 der Düsseldorfer Tabelle 2010: 900 €).

Der XII. Zivilsenat hat nunmehr klargestellt, dass das Einkommen, das über den Selbstbehalt hinausgeht, für den vorrangigen Kindesunterhalt vollständig zur Verfügung stehen muss. Ausnahmen nach dem jeweiligen Sinn und Zweck eines Einkommensbestandteils oder einer Steuervergünstigung sind entgegen der Annahme des OLG regelmäßig nicht veranlasst. Zur Begründung hat er vor allem darauf Bezug genommen, dass das Gesetz eine solche Einschränkung nicht vorsieht. Zum Vergleich hat er auf einzelne sozialrechtliche Vorschriften verwiesen, welche zwar Ausnahmen von der Einkommensanrechnung vorsehen, für die gesteigerte Unterhaltspflicht aber dennoch dem Existenzminimum der Kinder ein höheres Gewicht zumessen. Eine gesonderte unterhaltsrechtliche Zuweisung des Einkommensbestandteils an den neuen Ehegatten hat er demzufolge auch dann abgelehnt, wenn der Steuervorteil im Wesentlichen darauf beruht, dass der neue Ehegatte kein oder nur ein geringes steuerpflichtiges Einkommen erzielt und deswegen meistens unterhaltsbedürftig ist.

Aus der Rechtsprechung des BVerfG folge nichts anderes, weil diese sich nur auf das Verhältnis von erster und zweiter Ehe beziehe. Würde dagegen der Splittingvorteil ausschließlich für den neuen Ehegatten reserviert, so wirke sich dies auch zulasten der Kinder aus der neuen Ehe aus und liefe auf einen sachwidrigen Gegensatz von Ehe einerseits und Familie (Kinder) andererseits hinaus. Über die Verteilung des verfügbaren Einkommens entscheidet somit nicht dessen Zweckbestimmung im Einzelfall, sondern die in § 1609 BGB gesetzlich angeordnete und vorwiegend am Grad der Bedürftigkeit orientierte Rangfolge.

Eine Einschränkung der Einkommensanrechnung ergibt sich nach dem Urteil allerdings dann, wenn der neue Ehegatte eigenes Einkommen erzielt und die Ehegatten – wie regelmäßig – die Steuerklassen III und V wählen. Dann verlagert sich wegen der ungünstigeren Steuerklasse V das Nettoeinkommen des weniger verdienenden Ehegatten auf den mehr verdienenden Unterhaltspflichtigen. In diesem Fall muss auch der neue Ehegatte einen seinem Eigeneinkommen entsprechenden Anteil am Splittingvorteil behalten (Pressemitteilung des BGH Nr. 175/2008 vom 17.9.2008, LEXinform 0174511).

6. Beispiel

6.1. Zivilrechtliche Betrachtung

6.2. Steuerrechtliche Günstigerrechnung

6.2.1. Verfassungsrechtliche Überprüfung für 2007

Das FG Münster hat mit Urteil vom 21.5.2003 (10 K 38/03 E – Rev. eingelegt, Az. des BFH: VIII R 51/03, EFG 2003, 1249) zu den unterhaltsrechtlich unterbliebenen vollen Anrechnung des hälftigen Kindergeldes – entgegen der Gesetzesbegründung – wie folgt entschieden:

Ist die Anrechnung des hälftigen auf ein Kind entfallenden Kindergeldes auf den Barunterhaltsanspruch eines Kindes gem. § 1612b Abs. 5 BGB ganz (siehe Vater Klaus für Sohn Michael) oder teilweise (siehe z.B. Vater Paul für Sohn Thomas) unterblieben, weil der Unterhaltspflichtige außerstande war, Unterhalt i.H.v. 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetrag-Verordnung zu zahlen, so ist im Rahmen der »Günstigerprüfung« gem. § 31 Satz 4 EStG nur das tatsächlich auf den Unterhaltsanspruch angerechnete Kindergeld hinzuzurechnen (» Familienleistungsausgleich). Auch das BVerfG hat mit Beschluss vom 9.4.2003 (1 BvL 1/01, 1 BvR 1749/01, FR 2003, 1035) bemängelt, dass aus § 31 EStG nicht zu entnehmen ist, ob ein zivilrechtlicher Ausgleichsanspruch auch dann anzunehmen ist, wenn nach § 1612b Abs. 5 BGB unterhaltsrechtlich eine Anrechnung nicht oder nur zu einem geringen Teil vorgenommen wird.

Der BFH hat mit Beschluss vom 30.11.2004 (VIII R 51/03, BStBl II 2008, 795) das BVerfG angerufen, weil nach seiner Auffassung die Günstigerreglung im Falle des § 1612b Abs. 5 BGB zu einer verfassungswidrigen Besteuerung führt. Die tarifliche ESt ist auch dann um die Hälfte des Kindergeldes zu erhöhen, wenn der Stpfl. das Kindergeld wirtschaftlich nicht in dieser Höhe erhalten hat, weil eine Anrechnung des Kindergeldes auf die Unterhaltsverpflichtung ganz oder teilweise unterblieben ist.

Mit Beschluss vom 13.10.2009 (2 BvL 3/05, LEXinform 0586296) hat das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit der Kindergeldanrechnung im Jahr 2007 festgestellt. § 31 Satz 5 und § 36 Abs. 2 Satz 1 EStG in der Fassung des Gesetzes zur Familienförderung vom 22.12.1999 (BGBl I 1999, 2552) sind mit dem Grundgesetz vereinbar, soweit danach bei Stpfl., deren Einkommen gem. § 31 Satz 4 EStG um die Freibeträge des § 32 Abs. 6 EStG gemindert wurde, die tarifliche ESt auch in den Fällen um die Hälfte des gezahlten Kindergeldes zu erhöhen ist, in denen eine Anrechnung des Kindergeldes auf den Unterhalt nach § 1612b Abs. 5 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vom 2.11.2000 (BGBl I 2000, 1479) ganz oder teilweise unterblieben ist.

6.2.2. Die Anlage Kind im Beispielsfall

7. Literaturhinweise

Müller, Kindesunterhalt in Trennungs- und Scheidungsvereinbarungen, INF 2001, 209; Born, Das neue Unterhaltsrecht, NJW 2008, 1; Viefhues, Neues Unterhaltsrecht, NWB Fach 19, 3853.

8. Verwandte Lexikonartikel

» Familienleistungsausgleich

» Kinderfreibetrag