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1. Kunstbegriff

Das EStG enthält keine Definition des Kunstbegriffs. Eine steuerrechtliche Begriffsbestimmung ist aber erforderlich, da bei Nichtvorliegen der Künstlereigenschaft i.S.d. § 18 EStG ggf. gewerbesteuerpflichtige Einkünfte vorliegen können. Unbeachtlich sind nach der Rechtsprechung des BFH der urheberrechtliche Kunstbegriff (BFH Urteil von 19.8.1982, IV R 64/79, BStBl II 1983, 7) wie auch der Abschluss einer künstlerischen Ausbildung.

Die Rechtsprechung geht zunächst bei der Abgrenzung von künstlerischer und gewerblicher Tätigkeit von einer Dreiteilung in freie Kunst, Kunstgewerbe und Kunsthandwerk aus (BFH Urteil vom 14.8.1980, IV R 9/77, BStBl II 1981, 21; BFH Urteil vom 29.7.1981, I R 183/79, BStBl II 1982, 22). Bei der zweckfreien Kunst soll das Vorliegen einer künstlerischen Tätigkeit ohne Weiteres bejaht werden, während bei den beiden anderen Bereichen zweckgebundener Gebrauchskunst im Hinblick auf den vermittelten praktischen Nutzungswert auch eine gewerbliche Tätigkeit vorliegen kann. Daher ist in diesen Fällen nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu prüfen, ob die Tätigkeit noch künstlerisch ist (BFH Urteil vom 29.7.1981, I R 183/79, BStBl II 1982, 22). Eine künstlerische Tätigkeit liegt danach nur vor, wenn der Stpfl. eine »eigenschöpferische Leistung« vollbringt, in der seine individuelle Anschauungsweise und Gestaltungskraft zum Ausdruck kommt und die über ein hinreichende Beherrschung der Technik hinaus eine gewisse Gestaltungshöhe erreicht (BFH Urteil von 19.8.1982, IV R 64/79, BStBl II 1983, 7; BFH Urteil vom 14.8.1980, IV R 9/77, BStBl II 1981, 21; BFH Urteil vom 29.7.1981, I R 183/79, BStBl II 1982, 22; BFH Urteil vom 26.2.1987, IV R 105/85, BStBl II 1987, 376; BFH Urteil vom 22.3.1990, IV R 145/90, BStBl II 1990, 643).

2. Nichtselbstständig tätiger Künstler – Verwaltungsregelung im Künstlererlass

Zur Abgrenzung der selbstständigen (unternehmerischen) Tätigkeit von nicht selbstständiger Tätigkeit bei Künstlern und verwandten Berufen nimmt das BMF-Schreiben vom 5.10.1990 (BStBl I 1990, 638 – Künstlererlass –) Stellung.

2.1. Grundsätze des § 1 LStDV

Für die Annahme einer nichtselbstständigen Arbeit sind die in § 1 LStDV aufgestellten Merkmale maßgebend. Danach liegt eine nichtselbstständige Arbeit vor, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung eines ArbG steht oder in den geschäftlichen Organismus des ArbG eingegliedert und dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Dagegen ist nicht ArbN, wer Lieferungen und sonstige Leistungen innerhalb der von ihm selbstständig ausgeübten gewerblichen und beruflichen Tätigkeit im Inland gegen Entgelt ausführt, soweit es sich um die Entgelte für diese Lieferungen und sonstigen Leistungen handelt.

2.2. Abgrenzung zwischen formeller vertraglicher Gestaltung und der Durchführung der Vereinbarung

Im Übrigen kommt es bei der Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und nichtselbstständiger Arbeit nicht so sehr auf die formelle vertragliche Gestaltung, z. B. auf die Bezeichnung als freies Mitarbeiterverhältnis, als vielmehr auf die Durchführung der getroffenen Vereinbarung an (BFH Urteil vom 29.9.1967, BStBl II 1968, 84). Dies führt bei künstlerischen und verwandten Berufen im Allgemeinen zu folgenden Ergebnissen: Künstler und Angehörige von verwandten Berufen, die auf Spielzeit- oder Teilspielzeitvertrag angestellt sind, sind in den Theaterbetrieb eingegliedert und damit nichtselbstständig. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Künstler gleichzeitig eine Gastspielverpflichtung bei einem anderen Unternehmen eingegangen ist. Bei gastspielverpflichteten Künstlern und Angehörigen von verwandten Berufen erstreckt sich der Vertrag in der Regel auf eine bestimmte Anzahl von Aufführungen. Für die Annahme einer nichtselbstständigen Tätigkeit kommt es darauf an, ob das Gastspieltheater während der Dauer des Vertrages im Wesentlichen über die Arbeitskraft des Gastkünstlers verfügt (BFH Urteil vom 24.5.1973, BStBl II 1973, 636). Dies hängt von dem Maß der Einbindung in den Theaterbetrieb (nicht in das Ensemble) ab. Ob ein Künstler allein (Solokünstler) oder in einer Gruppe (z.B. Chor) auftritt und welchen künstlerischen Rang er hat, spielt für die Abgrenzung keine entscheidende Rolle. Auch kommt es nicht darauf an, wie das für die Veranlagung des Künstlers zuständige FA eine vergleichbare Tätigkeit des Künstlers bei Hörfunk und Fernsehen bewertet und ob es hierfür eine entsprechende Bescheinigung erteilt hat.

2.3. Besonderheiten bei gastspielverpflichteten Regisseuren und ähnlichen Berufen

Gastspielverpflichtete Regisseure, Choreographen, Bühnenbildner und Kostümbildner sind selbstständig.

2.4. Besonderheiten bei gastspielverpflichteten Dirigenten

Gastspielverpflichtete Dirigenten üben dagegen eine nichtselbstständige Tätigkeit aus; sie sind ausnahmsweise selbstständig, wenn sie nur für kurze Zeit einspringen.

2.5. Besonderheiten bei gastspielverpflichteten Schauspielern, Sängern und anderen Künstlern

Gastspielverpflichtete Schauspieler, Sänger, Tänzer und andere Künstler sind in den Theaterbetrieb eingegliedert und deshalb nichtselbstständig, wenn sie eine Rolle in einer Aufführung übernehmen und gleichzeitig eine Probenverpflichtung zur Einarbeitung in die Rolle oder eine künstlerische Konzeption eingehen. Stell- oder Verständigungsproben reichen nicht aus. Voraussetzung ist außerdem, dass die Probenverpflichtung tatsächlich erfüllt wird. Die Zahl der Aufführungen ist nicht entscheidend. Aushilfen für Chor und Orchester sind selbstständig, wenn sie nur für kurze Zeit einspringen. Gastspielverpflichtete Künstler einschließlich der Instrumentalsolisten sind selbstständig, wenn sie an einer konzertanten Opernaufführung, einem Oratorium, Liederabend oder dergleichen mitwirken.

3. Beschränkt einkommensteuerpflichtige Künstler

Die Besteuerung der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit bei beschränkt einkommensteuerpflichtigen Künstlern regelt das BMF-Schreiben vom 31.7.2002 (BStBl I 2002, 707).

Zur Abzugsteuer (» Abzugsteuer bei beschränkter Einkommensteuerpflicht) bei künstlerischen, sportlichen, artistischen oder ähnlichen Darbietungen nach § 50a Abs. 4 EStG nimmt das BMF-Schreiben vom 25.11.2010 (IV C 3 – S 2303/09/10002, BStBl I 2010, 1350) Stellung. Weitere Einzelheiten ergeben sich auch aus dem Merkblatt zur Entlastung von deutscher Abzugsteuer gem. § 50a Abs. 4 EStG (BMF-Schreiben vom 7.5.2002, BStBl I 2002, 521).

Das BMF hat am 9.10.2002 (BStBl I 2002, 904) ein Merkblatt zum Antrag nach § 50d EStG auf Erteilung einer Freistellungsbescheinigung und/oder Erstattung von deutscher Abzugsteuer aufgrund von DBA bei Vergütungen an ausländische Künstler und Sportler bekannt gegeben.

4. Literaturhinweise

Kemperman, Darbietung i.S.d. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d) EStG, FR 1999, 857; Wolf, Einkünftequalifikation der Tätigkeit von Musikern: Selbstständiges, nichtselbstständiges oder gewerbliches Musizieren, FR 2002, 202.