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1. Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz

1.1. Gesetzgebungsverfahren

Das bisher gültige Rechtsberatungsgesetz (RBerG) ist durch das neue Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) abgelöst worden. Das Rechtsberatungsgesetz aus dem Jahre 1935 wird aufgehoben. Es gilt als vollständig überholt. Mit dem Rechtsdienstleistungsgesetz soll eine den heutigen Verhältnissen angepasste, zeitgemäße, europafeste Regelung geschaffen werden.

Der Bundesrat hat am 13.10.2006 über das Gesetz beraten, am 1.2.2007 fand die erste Lesung im Bundestag und am 9.5.2007 die Anhörung der Sachverständigen statt. Grundlage der Sachverständigenanhörung war neben dem Regierungsentwurf ein vom Bundesjustizministerium übersandter Änderungskatalog. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages hat am 10.10.2007 seine Beschlussempfehlung mit dem Bericht zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung veröffentlicht (BT-Drs. 16/3655 mit einigen Änderungen BT-Drs. 16/6634). Der Deutsche Bundestag hat in zweiter und dritter Lesung am 11.10.2007 abschließend beraten und das Rechtsdienstleistungsgesetz in dieser Fassung beschlossen. In seiner Sitzung am 9.11.2007 hat der Bundesrat ohne Einberufung des Vermittlungsausschusses das RDG gebilligt. Das Gesetz tritt am 1.7.2008 in Kraft.

1.2. Ziel des Gesetzes

Mit dem neuen Rechtsdienstleistungsgesetz soll eine europarechts- und verfassungskonforme Regelung geschaffen werden. Mit ihm soll keine Rechtsdienstleistung unterhalb der Rechtsanwaltschaft konstituiert werden. Sowohl die Vertretung vor Gericht als auch die außergerichtliche Rechtsdienstleistung sollen im Grunde der Anwaltschaft vorbehalten bleiben (Bundesministerium der Justiz, Pressemitteilung vom 1.2.2007, LEXinform 173097). Dennoch ergibt sich für den Steuerberater ein weiteres Tätigkeitsfeld als bisher.

Im Gegensatz zu dem Regierungsentwurf sieht das Rechtsdienstleistungsgesetz die Erhaltung des Anwaltsmonopols in weiten Teilen vor. Nur in einem wesentlich engeren Rahmen als zunächst vorgesehen ist die Rechtsdienstleistung durch den Nichtjuristen zulässig. Dieser Sinneswandel ist auf die erheblichen Meinungsunterschiede in der Anwaltschaft zurückzuführen. So hat auch die Bundesrechtsanwaltskammer sich für den Schutz vor unqualifizierter Rechtsberatung eingesetzt. Die unentgeltliche Rechtsberatung außerhalb des Familien- und Freundeskreises sei nur unter Hinzuziehung eines Volljuristen erlaubt (Albrecht, Beilage zu NJW Heft 27/2008, 6). Die ursprünglich vorgesehene Öffnung der Rechtsberatung für andere Personen als Volljuristen wird zurückgestellt und soll in der demnächst anstehenden Novelle der Bundesrechtsanwaltsordnung durchgeführt werden.

Das Gesetz ist ein Verbotsgesetz mit Erlaubnisvorbehalt. Es regelt nur noch die Fälle echter Rechtsdienstleistung. So definiert der zentrale § 2 RDG die Rechtsdienstleistung wie folgt: »Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalles erfordert.« Der Regierungsentwurf sah zunächst vor, dass der Begriff der Rechtsdienstleistung zu bejahen ist, wenn die Tätigkeit »nach der Verkehrsanschauung oder der erkennbaren Erwartung des Rechtssuchenden« eine besondere rechtliche Prüfung bedurfte. Die Kürzung der Norm wird damit begründet, dass die Gerichte zur Auslegung der Norm auch ohne ausdrückliche Kodifizierung dieser Tatbestandsmerkmale ergänzend auf die vorgenannten Merkmale abstellen werde (BT-Drs. 16/6634, 62).

Demnach ist jede Tätigkeit außerhalb des Rechtsdienstleistungsgesetzes erlaubt, die sich z.B. ausschließlich im Auffinden von Lektüren, der Wiedergabe von Rechtsnormen und der bloßen schematischen Anwendung von Rechtsnormen erschöpft. Ferner erlaubt das Rechtsdienstleistungsgesetz nunmehr allen Berufsgruppen – damit auch den Steuerberatern – Rechtsdienstleistungen als Nebenleistung (§ 5 Abs. 1 RDG). Die zunächst in dem Regierungsentwurf vorgesehenen neuen Formen der Zusammenarbeit mit Rechtsanwälten (§ 5 Abs. 3 RDG-E) sind ersatzlos entfallen. Das RDG erklärt ferner die unentgeltliche Rechtsdienstleistung grundsätzlich für zulässig (§ 6 RDG), ermöglicht allen Vereinen die rechtliche Beratung ihrer Mitglieder (§ 7 RDG) und reglementiert nur das Forderungsinkasso und nicht den Forderungskauf.

2. Inhalt und Aufbau des Rechtsdienstleistungsgesetzes

Damit der Steuerberater seine neuen Grenzen hinsichtlich der Rechtsberatung des Mandanten kennt, sollte er sich mit dem neuen RDG vertraut machen.

Das Rechtsdienstleistungsgesetz ist im Wesentlichen in drei Bereiche aufgeteilt: In den allgemeinen Teil, der die Anwendung und Zielsetzung des Gesetzes festlegt, in den zweiten Teil, der die Rechtsdienstleistung durch nicht registrierte Personen und in den dritten Teil, der die Rechtsdienstleistung durch registrierte Personen regelt. Der vierte und fünfte Teil des RDG ist lediglich als Annex zum dritten Teil zu verstehen. In ihnen werden die Voraussetzungen für die Registrierung, nämlich das Eintragen in das Rechtsdienstleistungsregister sowie die Datenübermittlung nebst Zuständigkeiten geregelt.

2.1. Allgemeine Vorschriften

§ 1 Abs. 1 RDG definiert den Schutzgedanken des Gesetzes: »Dieses Gesetz regelt die Befugnis, außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu erbringen. Es dient dazu, die Rechtssuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen.«

Folge ist, dass das Gesetz ausschließlich außergerichtliche Rechtsdienstleistungen regelt. Die Regelung der Vertretungsbefugnis vor den Gerichten bleibt den jeweiligen Prozessordnungen vorbehalten. Sie sollen dem Rechtsdienstleistungsgesetz angepasst werden. Um eine qualifizierte Rechtsvertretung vor den Gerichten beizubehalten, verbleibt es im Wesentlichen bei der Vertretung nur durch Rechtsanwälte. In steuerrechtlichen Angelegenheiten bleiben die Angehörigen der steuerberatenden Berufe vertretungsbefugt.

Zentrale Norm des RDG ist § 2 Abs. 1, der den Begriff »Rechtsdienstleistung« bejaht, wenn die Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Das RDG ist danach nicht anwendbar, wenn der Sachverhalt ohne jede rechtliche Prüfung erschlossen werden kann, weil er nach Inhalt, Form und Rechtsfolgen jedermann derart vertraut ist, dass er nicht als rechtlicher Lebensvorgang empfunden wird (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 2, 93). So hat jetzt das OLG Karlsruhe im Urteil vom 9.7.2008 lediglich auf die rechtliche Prüfung abgestellt, die für den zu entscheidenden Fall nicht erforderlich war. Die beratende Bank hatte ihren Kunden eine Umschuldung angeraten (OLG Karlsruhe Urteil vom 9.7.2008, 6-U-51/08, DB 2008, 2477, 2479).

Die Definition der Rechtsdienstleistung unterscheidet im Gegensatz zu den ursprünglichen Entwürfen nicht mehr nach objektiven und subjektiven Kriterien. Hierdurch wird eine sprachliche Straffung des Gesetzes herbeigeführt (BT-Drs. 16/6634, 62). Durch den Wegfall des Wortes »besondere« wird den Bedenken Rechnung getragen, dass zu hohe Maßstäbe an die rechtliche Prüfung gestellt würden. Das Tatbestandsmerkmal Rechtsdienstleistung soll nicht nur zu bejahen sein, wenn der Sachverhalt eine besonders schwierige oder umfassende Prüfung erfordert. Durch die Vorschrift des § 2 Abs. 1 RDG wird die bloße Rechtsanwendung von der juristischen Rechtsprüfung abgegrenzt (BT-Drs. 16/6634, 62). Maßgeblich für die Abgrenzung der juristischen von der wirtschaftlichen Tätigkeit ist der Schwerpunkt der Tätigkeit (OLG Karlsruhe Urteil vom 9.7.2008, 6-U-51/08, DB 2008, 2477, 2479).

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind nur noch Fälle echter Rechtsanwendung allein dem Anwalt vorbehalten. Tätigkeiten, die sich im Auffinden der Lektüre, der Wiedergabe und der bloßen schematischen Anwendung von Rechtsnormen erschöpft, sind dagegen keine Rechtsdienstleistungen. Darunter fallen z.B. die allgemeine Aufklärung über rechtliche Hintergründe (der Mieterverein klärt seine Mieter durch Rundschreiben über eine bestehende Rechtslage auf), die Geltendmachung unstreitiger Ansprüche (die Abrechnung von Unfallersatzansprüchen durch eine Kfz-Werkstatt oder einen Kfz-Sachverständigen gegenüber der Haftpflichtversicherung) und die Hilfestellung bei Vertragsabschlüssen Die Erstattung der Mietwagenkosten basierte auf einer ständigen Fortbildung der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH (AG Stuttgart vom 29.7.2010, LEXinform 1443512) oder einer Vertragskündigung (der Energieberater hilft seinen Kunden, bestehende Verträge zu kündigen) (Bundesministerium der Justiz, Bundestag beschließt Reform der Rechtsberatung, Pressemitteilung vom 11.10.2007, LEXinform 173655). Die Überlassung von Mietvertragsformularen an Vermieterinteressenten stellt keine unzulässige Rechtsberatung dar (OLG Karlsruhe vom 16.3.2010, LEXinform 1567896). Solange der Anbieter lediglich die Formulare zur Verfügung stellt, liegt kein Verstoß vor. Das gilt selbst dann, wenn der Anbieter sogar Hilfestellungen beim Ausfüllen in Aussicht stellt (OLG Karlsruhe vom 16.3.2010, LEXinform 1567896).

Das Vorgenannte gilt jedoch nur, wenn der betreffende Sachverhalt keiner umfassenden juristischen Prüfung bedarf. Dies wird durch das Urteil des LG Saarbrücken bestärkt. Danach ist die Abtretungserklärung zugunsten eines Kfz-Sachverständigenbüros grundsätzlich von §§ 3, 5 Abs. 1 RDG gedeckt (LG Saarbrücken vom 15.10.2010, LEXinform 1449321). Hingegen sind Dienstleistungen des Mietwagenunternehmens, die sich auf die Erstattungsfähigkeit von Mietwagenkosten beziehen, nicht als Nebenleistung anerkannt. Es handelte sich in dem von dem AG Stuttgart zu entscheidenden Fall um eine rechtlich komplexe und schwierige Dienstleistung, die nur von einem Rechtskundigen gelöst werden kann. In diesen Fällen liegt keine Nebenleistung i.S.d. § 5 Abs. 1 RDG vor. In gleicher Weise hat auch das Amtsgericht Mannheim entschieden: »Somit erbringen Mietwagenunternehmen bei der Geltendmachung der Mietwagenkosten gegenüber der Versicherung lediglich dann keine erlaubnispflichtigen Rechtsdienstleistungen, wenn weder eine Prüfung des Haftungsgrundes noch des Haftungsumfangs der Schadensersatzpflicht des Unfallverursachers erforderlich ist« (AG Mannheim vom 25.8.2010, LEXinform 1448898).

Unabhängig von dieser Definition wird in Absatz 2 die Inkassodienstleistung als Rechtsdienstleistung definiert. Begründet wird diese Regelung mit dem Verbraucherschutz und dem Schutz des Rechtsverkehrs (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 2, 98f). Dennoch wird die Neuregelung im RDG begrüßt. Dilchert sieht in dem neuen RDG eine wichtige Verbesserung gegenüber der bisherigen unsicheren Rechtslage für eine Kfz-Werkstatt. Nunmehr könne der Kfz-Meister dem Autofahrer Hinweise und Informationen über Fragen des Nutzungsausfalles oder der Mietwagenproblematik erteilen, ohne Gefahr zu laufen, gegen das Verbot der Rechtsberatung zu verstoßen (Dilchert, Beilage zu NJW Heft 27, 2008, 59). Hingegen hat das Landgericht Koblenz der Fahrzeugwerkstatt nunmehr Grenzen aufgezeigt. Die Werbung der Werkstatt, dass die komplette Unfallabwicklung mit übernommen werde, verstoße nicht nur gegen das Wettbewerbsverbot, sondern auch gegen das RDG. Es handle sich bei der – vielleicht auch schwierigen Abwicklung des Schadens – nicht um eine Nebenleistung, die von § 5 RDG gedeckt wäre. Die Abwicklung des Schadens ist für den Unfallgeschädigten von existentieller Bedeutung und steht damit bei der Schadensbeseitigung im Vordergrund. Sie stellt eine Hauptleistung dar (Landgericht Koblenz vom 17.3.2009, 4-KH.O-140/08, LEXinform 1430866).

Von den Rechtsdienstleistungen ausgenommen sind gem. § 2 Abs. 3 RDG folgende Geschäfte:

• die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,

• die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,

• die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretung besteht,

• die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,

• die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,

• die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 AktG).

§ 2 Abs. 3 Nr. 3 RDG weitet nicht die Befugnisse der Personalvertretungen aus, sondern dient ausschließlich der Klarstellung. Rechtsdienstleistung darf auch in Zukunft nicht von den Betriebsräten erbracht werden. Die Vorschrift erfasst nur die Erörterung von Rechtsfragen, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Damit nehmen die Personalvertretungen nur ihre ihnen eigens zugedachte Aufgaben wahr (BT-Drs. 16/6634, 63).

Dem » Mediator ist zwar die Beratung erlaubt, aber nur so weit, wie sie nicht in eine rechtliche Beratung übergeht. Dies wird durch § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG klargestellt.

Wegen des Verbotscharakters des neuen Gesetzes bedarf es der Festschreibung – so in § 3 RDG –, dass Rechtsdienstleistungen nur auf Grund gesetzlicher Erlaubnis erbracht werden dürfen und im Übrigen verboten sind.

Um Interessenkonflikte zu vermeiden, wird in § 4 RDG festgelegt, dass Rechtsdienstleistungen nicht erbracht werden dürfen, wenn hierdurch die ordnungsgemäße Erbringung der Rechtsdienstleistung gefährdet wird. Ein solcher Interessenkonflikt wird insbesondere angenommen, wenn z.B. ein Rechtsschutzversicherer die Ansprüche des Versicherungsnehmers geltend macht oder abwehrt. Das wirtschaftliche Interesse der Parteien ist gegenläufig: Die Rechtsschutzversicherung muss die Vermeidung von Kosten im Auge haben, im Gegensatz zu dem Interesse des Versicherungsnehmers, der die für ihn bestmöglichen Ansprüche durchsetzen will. Dies hat bereits der Bundesgerichtshof entschieden (BGH Urteil vom 20.2.1961, NJW 1961, 1113) und eine Rechtsberatung durch den Versicherer für unzulässig gehalten.

Die zentrale Norm für den Steuerberater ist auch nach dem nunmehr erlassenen Rechtsdienstleistungsgesetz § 5 RDG. Absatz 1 erlaubt Rechtsdienstleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsfeld gehört. Die Rechtsdienstleistung soll in sehr viel größerem Umfang als Nebenleistung nichtanwaltlicher Tätigkeit erlaubt sein (Dahns, NJW-Spezial 2006, 429).

»Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach dem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich ist« (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). Abzustellen ist dabei darauf, ob eine Dienstleistung als überwiegend rechtlich oder als wirtschaftlich – bzw. etwa in den Fällen, in denen Steuerberater tätig werden, als spezifisch steuerrechtlich – geprägt anzusehen ist (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 107). Voraussetzung ist also nach dem RDG nicht mehr, dass die andere Tätigkeit ohne die Rechtsdienstleistung nicht sachgemäß erledigt werden kann (so der bisherige Art. 1 § 5 RBerG), sondern maßgeblich ist, dass die Rechtsdienstleistung stets auch Teil des jeweiligen Berufs- oder Tätigkeitsbildes ist. Dasselbe gilt für vertragliche Pflichten, soweit sie nicht gesondert neben der Haupttätigkeit vereinbart werden, sondern mit der vertraglichen Verpflichtung im Zusammenhang stehen (BT-Drs. 16/6634, 63). Über diesen Rahmen hinaus legt das Rechtsdienstleistungsgesetz einige Tätigkeiten unabhängig von Absatz 1 als erlaubte Nebenleistungen fest, nämlich

• Testamentsvollstreckung,

• Haus- und Wohnungsverwaltung,

• Fördermittelberatung.

Von weiterer zentraler Bedeutung für den Steuerberater war § 5 Abs. 3 RDG-E:

»Soweit Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit nicht nach Absatz 1 oder Absatz 2 erlaubt sind, dürfen sie in Zusammenarbeit mit oder unter Hinzuziehung einer Person erbracht werden, der die selbstständige entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistungen erlaubt ist, wenn diese Person den rechtsdienstleistenden Teil der Tätigkeit eigenverantwortlich erbringt.«

Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung der Entwicklung der letzten Jahre gerecht werden, in der sich stets neue Berufe herausgebildet haben. Dem Rechtsdienstleistenden sollte es ermöglicht werden, seine Lösung »aus einer Hand« anzubieten (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 118). Diese Regelung ist jedoch ersatzlos entfallen, so dass dieses Tätigkeitsfeld dem Steuerberater nicht zur Verfügung steht. Er kann nicht einen Rechtsanwalt für einzelne juristische Tätigkeiten hinzuziehen, ohne dass dieser selbst gegenüber dem Mandanten in Erscheinung tritt. Der Steuerberater kann nun nicht seine Leistung nach außen hin als eine Gesamtleistung anbieten und im Innenverhältnis mit dem Rechtsanwalt zusammenarbeiten.

Dies haben nunmehr die Gerichte für andere Berufsbilder bestätigt. So kann ein verbraucherberatender Verein keine Rechtsdienstleistung anbieten, auch wenn er sich bei der Ausführung der Tätigkeit eines Anwaltes bedient. Der hinzugezogene Rechtsanwalt muss ein eigenes Mandat mit dem Rechtssuchenden begründen (OLG Frankfurt vom 21.9.2010, LEXinform 0901511).

Der BGH hat in einem anderen Urteil festgehalten, dass derjenige, der fremde Rechtsangelegenheiten besorgt und hierfür keine Erlaubnis hat, sich rechtswidrig verhält, auch wenn er sich intern der Hilfe eines Rechtsanwaltes bedient (AG Königstein vom 23.11.2010, LEXinform 4002014). So hatte sich ein selbsternannter Nachlassexperte nur intern mit einem Rechtsanwalt zusammengeschlossen.

2.2. Rechtsdienstleistung durch nicht registrierte Personen

Für den Steuerberater nicht von tragender Bedeutung sind die Regelungen über die unentgeltliche Rechtsdienstleistung und die Rechtsdienstleistung durch registrierte Personen. Daher wird im Folgenden auf eine ausführliche Darstellung verzichtet.

§ 6 RDG erlaubt die Rechtsdienstleistung stets, wenn sie unentgeltlich erbracht wird, sofern sich nicht aus anderen Gesetzen das Verbot einer unentgeltlichen Tätigkeit ergibt (z.B. Bundesrechtsanwaltsordnung, Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb). Sie ist uneingeschränkt erlaubt, sofern die Rechtsdienstleistung im Kreis der Familie bzw. der Bekannten erbracht wird. Das Gesetz hält einen besonderen Schutz des Ratsuchenden nicht für erforderlich, da er sich über die Risiken eines unentgeltlich, aus persönlicher Verbundenheit erteilten Rechtsrates im Klaren sein muss (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 6, 121).

Außerhalb dieses Familien- und Bekanntenkreises muss sich der nicht qualifizierte Dienstleister durch eine qualifizierte Person anleiten lassen. Qualifizierte Personen sind gem. § 6 Abs. 2 RDG nur Personen, denen die entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistung erlaubt ist, oder eine Person mit Befähigung zum Richteramt. Entweder muss die Rechtsdienstleistung durch diese Personen selbst erfolgen oder der Dienstleister muss sich von einer dieser Personen anleiten lassen.

Rechtsdienstleistungen, die berufliche oder andere zur Wahrung gemeinschaftlicher Interessen gegründete Vereinigungen und deren Zusammenschlüsse im Rahmen ihres satzungsmäßigen Aufgabenbereichs für ihre Mitglieder erbringen, sollen nach § 7 RDG ebenfalls erlaubt sein, soweit sie gegenüber der Erfüllung ihrer übrigen satzungsmäßigen Aufgaben nicht von übergeordneter Bedeutung sind. Während nach geltendem Recht bislang nur berufsständische und berufsstandsähnliche Vereinigungen wie z.B. Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände ihre Mitglieder rechtlich beraten durften, soll dies künftig jeder Vereinigung erlaubt sein. Dies betrifft insbesondere die großen Mitgliedervereine wie beispielsweise Automobilclubs. Allerdings dürfen diese Rechtsdienstleistungen nicht den Hauptzweck dieser Vereinigung darstellen (Bundesministerium der Justiz, Qualität sichern – Rechtsberatung öffnen, Pressemitteilung vom 1.2.2007, LEXinform 173097). Das Gleiche gilt für genossenschaftliche Einrichtungen.

Nach § 8 RDG sind Rechtsdienstleistungen erlaubt, die die genannten öffentlichen Stellen im Rahmen ihres Aufgaben- und Zuständigkeitsbereiches erbringen. Hierzu zählen gerichtlich oder behördlich bestellte Personen, Behörden und juristische Personen (» Juristische Personen) des öffentlichen Rechts, nach Landesrecht als geeignet anerkannte Personen oder Stellen i.S.d. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO, Verbraucherzentralen und andere mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände sowie Verbände der freien Wohlfahrtspflege.

Nur für die Verbraucherzentralen und die Verbände der freien Wohlfahrtspflege gelten die Regeln über die Anleitung durch eine juristisch qualifizierte Person gem. § 7 Abs. 2 RDG entsprechend. Die anderen genannten Personen können Rechtsdienstleistungen erbringen ohne eine weitere juristische Person hinzuziehen. Als Mittel der Kontrolle dient § 9 RDG, der die Möglichkeit der Untersagung der Rechtsdienstleistung für längstens fünf Jahre vorsieht. Die Untersagung erfolgt durch die Landesjustizverwaltung (§ 19 RDG). Sie ist insbesondere gerechtfertigt, wenn die juristische Anleitung nicht gewährleistet ist. Die Untersagung ist nur gegenüber den Verbraucherzentralen und den Trägern der freien Wohlfahrtspflege zulässig. Es erfolgt keine Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Untersagung von Amts wegen. Vielmehr wird die Landesjustizverwaltung nur tätig, wenn sie von Ungesetzmäßigkeiten erfährt.

2.3. Registrierte Personen

Als Letztes regelt § 10 RDG die Rechtsdienstleistung durch registrierte Personen, nämlich

• Inkassodienstleistungen,

• Rentenberatung,

• Rechtsdienstleistungen in einem ausländischen Recht.

Anstelle der im Entwurf vorgesehenen elektronischen Registerführung ist nunmehr ein System der öffentlichen Bekanntmachung durch das Internet festgelegt worden. Die öffentliche Bekanntmachung durch das Internet ist gegenüber der vorher vorgesehenen elektronischen Registerführung mit weniger Aufwand und geringeren Kosten verbunden. Natürliche und juristische Personen (» Juristische Personen) sowie Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit werden in einem Rechtsdienstleistungsregister (§ 16 RDG) öffentlich bekannt gemacht. Die Eintragung kann gem. § 10 Abs. 3 RDG von Auflagen und Bedingungen abhängig gemacht werden. Die für die einzelnen Anbieter erforderlichen Voraussetzungen werden in § 11 RDG geregelt. Ferner sind folgende Voraussetzungen für die Registrierung in § 12 RDG festgeschrieben:

• persönliche Eignung und Zuverlässigkeit;

• theoretische und praktische Sachkunde in dem Bereich, in dem die Rechtsdienstleistung erbracht werden soll,

• Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme von 250 000 € für jeden Versicherungsfall.

§ 13 RDG regelt das Verfahren der Registrierung. Für das Verfahren der Registrierung und den Nachweis der theoretischen und praktischen Sachkunde hat das Bundesministerium der Justiz eine Verordnung zum Rechtsdienstleistungsgesetz (RDV) erlassen, die am 1.7.2008 in Kraft getreten ist (BGBl I 2008, 1069 ff.).

Die Untersagung der Rechtsdienstleistung ist ebenfalls in Form eines Widerrufes möglich. § 14 RDG lässt den Widerruf zu, wenn die Voraussetzungen der Eintragung weggefallen sind und/oder die von der juristischen Person oder Gesellschaft benannte qualifizierte Person weggefallen ist, wobei die juristische Person oder Gesellschaft sechs Monate Zeit hat, Ersatz zu benennen.

§ 15 RDG regelt die vorübergehende Rechtsdienstleistung durch Personen aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum.

2.4. Inhalt des Rechtsdienstleistungsregisters

Teil 4 regelt den Inhalt des Rechtsdienstleistungsregisters und Löschungen von Eintragungen.

Der Umgang mit personenbezogenen Daten und die Zuständigkeit und Übertragung von Befugnissen wird in Teil 5 geregelt.

Danach ergibt sich für die Anwendung des Rechtsdienstleistungsgesetzes folgendes Schema:

Abb.: Schema zur Anwendung des Rechtsdienstleistungsgesetzes

2.5. Strafandrohung

In dem neu eingefügten § 20 RDG ist ein Bußgeldtatbestand eingefügt. Es wird jedoch nicht jede unbefugte Erbringung entgeltlicher Rechtsdienstleistung geahndet. Vielmehr beschränkt sich der Bußgeldtatbestand auf folgende Widrigkeiten:

• Erbringung einer Rechtsdienstleistung ohne die erforderliche Registrierung nach § 10 RDG,

• Zuwiderhandlung gegen eine nach § 9 Abs. 1 oder § 15 Abs. 5 RDG erteilte Untersagung,

• unzulässige Führung einer Berufsbezeichnung durch eine registrierte Person.

Die verhängte Geldbuße kann höchstens 5 000 € betragen.

Eine Untersagung gem. § 9 RDG und ein Widerruf gem. § 14 RDG werden nicht von Amts wegen überprüft, sondern nur ausgesprochen, wenn die Landesjustizverwaltung von den eine Untersagung oder einen Widerruf rechtfertigenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Hierbei sollen nach der Entwurfsbegründung der Bundesregierung einmalige oder mehrere auf verschiedene Ursachen beruhende Falschberatungen nicht ausreichen, um eine Untersagung nach § 9 RDG zu begründen (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 9, 133). Ähnliche Maßstäbe gelten bei dem Widerruf gem. § 14 RDG.

2.6. Das Einführungsgesetz zum RDG

Das Einführungsgesetz zum Rechtsdienstleistungsgesetz (RDGEG) legt fest, dass vor Inkrafttreten des RDG erteilte Erlaubnisse bis zum Tod des Eingetragenen gültig bleiben sollen, sofern es sich bei den Erlaubnisinhabern um natürliche Personen handelt. Für die Inhaber einer Alterserlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz gelten mit Aufhebung des Rechtsberatungsgesetzes nicht mehr die darin festgesetzten Berufspflichten. Neue Pflichten werden für sie jedoch nicht nominiert (Römermann, DB 2005, 936) Alterserlaubnisse juristischer Personen oder von Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit sollen nicht mehr unbegrenzt gültig sein. Deshalb haben diese Erlaubnisse nur noch Bestand, bis die letzte in ihnen benannte natürliche Person weggefallen ist.

2.7. Neue Regelungen des § 59a BRAO

Rechtsanwälte dürfen sich u.a. mit Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern zur gemeinschaftlichen Berufsausübung im Rahmen der eigenen gemeinschaftlichen Befugnisse zusammenschließen. Mit der Streichung der Wörter »in einer Sozietät« in Absatz 1 soll Rechtsanwälten nicht mehr vorgeschrieben werden, in welcher rechtlichen Organisationsform sie ihren Beruf ausüben. Sie können in Zukunft auch in mehreren Sozietäten ihren Beruf ausüben. Dies wird in der Praxis erhebliche Auslegungsschwierigkeiten mit sich bringen, etwa hinsichtlich der Frage, ob der Anwalt in Zukunft mehrere rechtlich selbstständige Kanzleien oder eine Einzelkanzlei mit Zweigstellen wird unterhalten dürfen (Peitscher, KammerReport 5/2007, 12).

3. Neuerung für den Steuerberater und seine Tätigkeit

3.1. Rechtsdienstleistungen außerhalb des Rechtsdienstleistungsgesetzes

Dem Steuerberater bleibt es erlaubt, Beratungen in einfachen rechtlichen Angelegenheiten durchzuführen, gleichgültig ist dabei das Rechtsgebiet, auf dem er tätig werden will. Das Rechtsdienstleistungsgesetz eröffnet dem Steuerberater jedoch nur wenig neue Möglichkeiten, die Mandanten in weitem Umfang juristisch zu beraten (Ossola-Haring, LEXinform 5208170).

Entscheidend für diese Form der Dienstleistung ist, dass die Tätigkeit keine rechtliche Prüfung erfordert. So kann er Rechtsnormen suchen, die Normen wiedergeben und sie schematisch anwenden (Ossola-Haring, LEXinform 5208170). Es darf sich zudem weder um eine fremde noch um eine konkrete Angelegenheit handeln.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, bewegt sich der Steuerberater außerhalb des Rechtsdienstleistungsgesetzes und kann uneingeschränkt beratend tätig werden

3.2. Vom Gesetz ausgenommene Rechtsdienstleistungen

Von der Rechtsdienstleistung ausgenommen werden ausdrücklich die in § 2 Abs. 3 RDG genannten Tätigkeiten. Hiervon sind hauptsächlich folgende Bereiche für den Steuerberater von Bedeutung:

• die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten (Nr. 1),

• die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung (Nr. 4).

Der Steuerberater kann Rechtsgutachten erstatten. Nicht umfasst sind hingegen medizinische, technische oder ähnliche Gutachten. Erlaubt ist ihm zudem die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien (Pestke, BB 11/08, BB-Spezial Berufsrecht, 17).

Die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung sind zulässig. Die Mediation ist nach dem Berufsrecht des Steuerberaters (» Mediator) gestattet, sofern es sich um die Wahrnehmung fremder Interessen und die Beratung des Ratsuchenden handelt. Erlaubt ist eine Gesprächsführung mit dem Ziel, den Streit zu beenden. Hierbei können auch Hinweise auf Regelungsmöglichkeiten erfolgen, solange die Beilegung des Streites von den Parteien eigenverantwortlich erfolgt (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 2, 103).

Die Mediation darf keinesfalls eine rechtliche Beratung beinhalten (Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 43). Gestaltet der » Mediator durch rechtliche Regelungsvorschläge mit, so handelt es sich um eine Rechtsdienstleistung, die aber möglicherweise nach § 5 Abs. 1 RDG als Nebenleistung erlaubt ist.

Die Wirtschaftsmediation wird zunehmend für den Steuerberater von Bedeutung sein (Waschk, LEXinform 0932051, 2). Hierbei sollte er jedoch stets darauf achten, dass er neutral bleiben muss. Dies bedingt, dass er keine Seite bevorzugen und auch im weiteren Verfahren die streitige Auseinandersetzung nicht betreuen darf (Ossola-Haring, LEXinform 0922036, 1).

3.3. Die Annextätigkeit des Steuerberaters

Gem. § 5 Abs. 1 RDG darf der Steuerberater Rechtsberatungen als Annex zu seiner steuerberatenden Tätigkeit betreiben. Der noch in Art. 1 § 5 RBerG enthaltene Begriff des unmittelbaren Zusammenhangs entfällt und eröffnet in der jetzigen Fassung ein weites Tätigkeitsfeld für den Steuerberater. § 5 stellt – auch für den Steuerberater – den Kern der mit den Neuerungen verbundenen Reform dar (Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 43). Liegt eine Rechtsdienstleistung vor, müssen für die Anwendung des § 5 Abs. 1 RDG folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

1. die Leistung muss im Zusammenhang mit einer anderen (z.B. hier steuerberatenden) Tätigkeit stehen,

2. die Leistung muss Nebenleistung sein, d.h. sie gehört zum Berufs- oder Tätigkeitsfeld des Steuerberaters.

Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). Die Dienstleistung gehört dann zum Tätigkeitsfeld des Steuerberaters, wenn sie mit dem Ablauf und der Abwicklung der Haupttätigkeit im Zusammenhang stehe (Pestke, Stbg 2008, 509). Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nicht allein von der zivilrechtlichen Einordnung einer vertraglichen Leistungspflicht als Haupt- oder Nebenleistung abhängig. Insbesondere kann nicht durch eine vertragliche Vereinbarung bestimmt werden, dass eine Erbringung der Rechtsdienstleistung lediglich Nebenleistung sein soll. Es ist vielmehr stets objektiv nach dem Gesetz zu bestimmen, ob es sich um eine Haupt- oder Nebenleistung handelt. Dabei kann etwa der Umstand, dass der rechtsdienstleistende Teil der Leistung aufgrund einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung zu erbringen ist und besonders vergütet wird, dafür sprechen, dass es sich um eine Hauptleistung handelt (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 108). Für den Steuerberater muss der Schwerpunkt der Tätigkeit die steuerrechtliche, betriebswirtschaftliche und finanzwirtschaftliche Zielsetzung sein (Ehlers, NWB 2007, 1728).

Die Neufassung der Vorschrift soll der Rechtsprechung den Weg eröffnen, eine neue, weite Auslegung der zulässigen Nebentätigkeit festzuschreiben. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss daher stets auf nicht rechtlichem Gebiet liegen, abgesehen von den Fällen, in denen Angehörige der steuerberatenden Berufe neben ihren Spezialrechtsdienstleistungen auch Rechtsdienstleistungen als Nebenleistung erbringen, weil sie aufgrund ihrer Ausbildung über die entsprechenden Kenntnisse verfügen (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 107).

Demnach wird es auch künftig der Rechtsprechung überlassen bleiben, im Einzelnen festzulegen, welche Rechtsdienstleistungen noch als Nebenleistung anzusehen sind. Für die Gerichte ist der Prüfungsmaßstab neben Umfang und Inhalt der Tätigkeit und ihrer Bedeutung für den Rechtssuchenden, ob für die Bearbeitung des Auftrages die umfassende rechtliche Ausbildung des Rechtsanwaltes oder seine besondere Pflichtenstellung im Rechtssystem erforderlich ist, oder ob die juristische Qualifikation des nicht anwaltlichen Dienstleisters ausreicht (Steuerberaterverband Berlin/Brandenburg e.V. – 2007 Impressum, Archiv, Rechtsdienstleistungsgesetz verabschiedet [im Internet abrufbar unter www.stbverband-berlin-bb.de/archiv/06-08-22_Rechtsdienstleistungsgesetz]). Die rechtsbesorgende Tätigkeit darf die Tätigkeit des Steuerberaters nicht prägen, da sonst keine Nebenleistung mehr vorliegt. Abzustellen ist darauf, ob die Dienstleistung als überwiegend rechtlich oder als wirtschaftlich – bei Steuerberatern als spezifisch steuerrechtlich – geprägt anzusehen ist. Im Fall der überwiegend rechtlichen Ausgestaltung bleibt dem Steuerberater noch die Möglichkeit der Zusammenarbeit mit einem Rechtsanwalt. Nicht erforderlich ist, dass die Hauptleistung ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht ausgeführt werden kann (BGH vom 4.11.2010, LEXinform 1571024).

Maßgeblich für die Erlaubnis zur Rechtsdienstleistung ist ferner die Rechtskenntnis des Steuerberaters. Hierbei sind für jeden Fall verschiedene Maßstäbe anzusetzen. Prüfungsmaßstab ist, ob die berufliche Qualifikation des nichtanwaltlichen Dienstleisters – wie etwa bei Wirtschaftsjuristen, Betriebswirten oder Diplom-Kaufleuten – auch im juristischen Bereich nicht unerheblich ist und somit für den rechtsdienstleistenden Teil im Hinblick auf die Gesamtleistung ausreicht, weil es im Kern gerade nicht um eine umfassende Rechtsberatung geht (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 112). Der Regierungsentwurf sieht vor, dass die Kriterien im Einzelnen durch die Gerichte festgelegt werden sollen. Dabei kann auch der Ausbildung eines Steuerberaters Rechnung getragen werden, der in rechtlichen Bereichen mehr Kenntnisse aufweist als ein Kfz-Sachverständiger. Es bleibt jedoch abzuwarten, welche Fälle in Zukunft vor den Gerichten als Nebenleistungen angesehen werden.

Bei der Annahme des Mandats sollte der Hinweis erfolgen, dass es sich um ein Gesamtmandat, bestehend aus der Haupttätigkeit und der Nebentätigkeit, handelt Die schriftliche Auftragserteilung sollte mit dem Hinweis erfolgen, dass »der Beratung nicht die Abwicklung rechtlicher Probleme, sondern die bestmögliche wirtschaftliche, finanzwirtschaftliche und steuerliche Lösung für den Mandanten ist und dass Rechtsfragen mitgeklärt werden sollen« (Ehlers, NWB 2007, 1725). Um gegenüber dem Mandanten die Nebenleistung als solche zu dokumentieren, sollte die Nebenleistung nicht separat abgerechnet werden (Waschk, LEXinform 0932051). Schwerpunkt der Tätigkeit sollte die steuerliche und betriebswirtschaftliche Bearbeitung sein.

Beratungsrelevantes Recht könnte für den Steuerberater durch § 5 Abs. 1 RDG vielleicht sein: Kaufrecht, Werkvertragsrecht, Mängelhaftung, Verzugschaden, Gesellschaftsrecht (z.B. Kapitalerhaltung), Beratung in der Insolvenz, Erbrecht sowie die Begleitung in arbeitsrechtlichen Fragen.

Der Steuerberater dürfte ohne Verstoß gegen das RDG im Rahmen seiner Tätigkeit auch erbrechtliche Fragen lösen, bei ausreichender Ausbildung auch ein einfaches Testament errichten (Grunewald, ZEV 2008, 257). Hingegen wird ihm die Beratung hinsichtlich eines umfassenden Testaments versagt bleiben. Jedenfalls muss dem Steuerberater die Tätigkeit erlaubt sein, wenn seine wirtschaftliche Tätigkeit notwendig mit rechtlichen Fragen verknüpft ist (Ehlers, NWB 2007,1724). Dies muss insbesondere bei einer Sanierungsberatung gelten. Diese könne bei der Erstellung eines Sanierungskonzeptes nicht ohne rechtliche Hinweise und Lösungsmodelle erfolgen (Ehlers, NWB 2007, 1725). Das Gleiche gilt im Rahmen der Tätigkeit von Rechtsformumwandlungen und Unternehmensveräußerungen (so auch Ehlers, NWB 2007, 1725).Der Steuerberater muss jedenfalls über entsprechende Rechtskenntnisse verfügen. Dies wirkt zugunsten des Steuerberaters in zweifacher Hinsicht: Zum einen umfasst seine Ausbildung auch juristische Bereiche, zum anderen gehören auch die vereinbaren Tätigkeiten (Existenzgründung und Finanzierungsberatung, Controlling, Ratingberatung, Sanierungsberatung, Vermögensberatung etc.) zu seinem Berufsbild und können noch durch Qualifizierungsmaßnahmen, wie z.B. den Fachberater erweitert werden (Pestke, BB 11/08, BB-Spezial Berufsrecht, 17). Insgesamt ist das RDG insoweit zu begrüßen. Es wird sich häufig ein sachlicher Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Beratung herstellen lassen (Waschk, LEXinform 0932051, 1). Vorsicht ist bei der Gewichtung der Tätigkeit geboten. Es muss sich um eine Nebenleistung handeln und darf nicht zu einer Haupttätigkeit anwachsen.

Der Steuerberater kann seinen Mandanten auch gegenüber dem Finanzamt vertreten, wenn es sich um einen Anspruch auf Schadenersatz wegen Amtspflichtverletzung eines Amtsträgers handelt, der aus einem Veranlagungsverfahren herrührt. Es handelt sich insoweit um einen Fall der Annexkompetenz gemäß § 5 Abs. 1 RDG. Die Tätigkeit erfolgt nämlich im Zusammenhang mit der steuerdienstleistenden Tätigkeit, für die der Steuerberater regelmäßig hinreichend juristisch qualifiziert ist (Nieland, BB 2010, 1388).

Problematisch ist die Vertretungsbefugnis des Steuerberaters in verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren. Eine rechtssichere Aussage ist mangels höchstrichterlicher Entscheidung nicht möglich. Es wird in der Regel von der Schwierigkeit des zu entscheidenden Falles abhängen. Fehlt dem Steuerberater in der Regel die Kenntnis für das Verfahrensrecht oder des den Anspruch begründenden Rechts, so liegt keine Nebenleistung i.S.d. § 5 RDG vor. So wird ihm in der Literatur die Kenntnis bei dem Widerruf einer Konzession aberkannt (Wedekind, Klein, DStR 2010, 1259). § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 VWGO steht dieser Deutung nicht entgegen. Grundsätzlich sind Steuerberater danach vor den Verwaltungsverfahren in Abgabenangelegenheiten vertretungsbefugt. Geht die Angelegenheit jedoch über Abgabenangelegenheiten hinaus, besteht keine Vertretungsbefugnis. Nach Wedekind und Klein lässt sich eine Vertretungsbefugnis für den Steuerberater in verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren über Steuer- und Monopolangelegenheiten hinaus nicht erkennen. Vertritt der Steuerberater den Mandanten in einem solchen Verfahren, wird erst in dem anschließenden gerichtlichen Verfahren geprüft, ob seine Vertretungsbefugnis bereits im Widerspruchsverfahren vorlag. Der Steuerberater handelt für diesen Zeitraum im Ungewissen über seine Handlungsbefugnis.

Der Steuerberater kann sich nach dem RDG als Aufsichtsrats- oder Beiratsmitglied aufnehmen lassen. Hierbei handelt es sich um eine Nebentätigkeit gemäß § 5 Abs. 1 RDG (Römermann, Stgb 2010, 81). Der Vorteil, den ein Steuerberater gegenüber außenstehenden Dritten hat, ist, dass er in der Regel das Unternehmen aufgrund seiner Beratertätigkeit bereits kennt und sich nicht erst in den Bereich einarbeiten muss (Römermann, Stgb 2010, 84). Ferner hat er aufgrund seines Berufes fundierte Sachkenntnis über wirtschaftliche Fragen. Neben dieser Tätigkeit kann er als Berater tätig werden. Um die Tätigkeiten abzugrenzen, müssen die Aufgaben in einem Beratervertrag festgelegt werden (Römermann, Stgb 2010, 82). Die Beratertätigkeit darf keinesfalls zu den originären Aufgaben des Aufsichtsrats gehören, weil diese bereits durch die Vergütung als Aufsichtsratsmitglied abgegolten sind. Welche Tätigkeiten auf jeden Fall dazugehören, regelt § 111 AktG. Die Aufgaben des Beirates sind im Gesetz nicht definiert. Hier ist der Gesellschaftsvertrag maßgebend. Sind keine Regelungen enthalten, hat der Beirat nur beratende Funktion. Als formell berufenes Mitglied kann der Steuerberater für seine Tätigkeit eine Vergütung verlangen, die, sofern nicht in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag geregelt, durch die Gesellschafterversammlung bestimmt werden kann (Römermann, Stgb 2010, 83). Jedenfalls sollte der Steuerberater daraufhin wirken, dass eine klare Regelung getroffen wird, sowohl für seine Tätigkeit als Aufsichts- bzw. Beiratsmitglied als auch als Berater des Unternehmens.

Ein weiteres, für den Steuerberater interessantes Tätigkeitsfeld ist das Kreditgeschäft mit den Banken. Als dauernder Berater eines Unternehmens ist der Steuerberater in der Regel der erste Ansprechpartner für die Aufnahme eines Kredits durch das beratene Unternehmen (Fahlbusch, Stgb 2010, 84). Die neuen Eigenkapitalanforderungen (Basel II) erfordern ein Rating der Unternehmen. Hierzu verfügt der Steuerberater über die fachliche Kompetenz und die Kenntnis der Finanzen des Unternehmens. Die durch den Steuerberater durchzuführende Begutachtung hat den Vorteil, dass die den Anforderungen nicht genügenden Bereiche noch rechtzeitig vor der Kreditvergabe abgestellt werden können (Fahlbusch, Stgb 2010, 86).

Hässel und Hengsberger haben in ihrem Aufsatz einen Katalog der Nebenleistungen erstellt (Hässel/Hengsberger, BB 2009, 137 ff.), auf den beispielhaft hingewiesen wird, ohne den Anspruch auf Vollständigkeit und Bestand vor den Gerichten erklären zu wollen. Sie halten zum Beispiel die Zurückweisung von Honoraransprüchen eines neuen Mandanten gegenüber seinem vorigen Berater nicht für eine Rechtsdienstleistung. Hingegen sei die Grenze dann überschritten, wenn der Steuerberater für seinen neuen Mandanten Schadensersatzansprüche gegen seinen Vorberater geltend machen würde (Hässel/Hengsberger, BB 2009, 138). Die Beratung hinsichtlich einer Überschuldung stellt im Schwerpunkt jedenfalls eine wirtschaftliche, und keine rechtliche Beratung dar. Der Steuerberater kann auch bei Abschluss und der Änderung eines Gesellschaftsvertrages sowie der Umwandlung tätig werden, solange es nicht den Schwerpunkt der Tätigkeit darstellt (Hässel/Hengsberger, BB 2009, 142).

Andernfalls eröffnet sich für den Steuerberater der Weg, mit einem Rechtsanwalt oder einer Person zusammenzuarbeiten, der die selbstständige entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistung erlaubt ist, wobei der Rechtsanwalt selbst in Erscheinung tritt.

So genügt der Steuerberater nicht den Anforderungen an §§ 3, 5 RDG, indem er einen Rechtsanwalt zu seiner nicht erlaubten Tätigkeit hinzuzieht (Dahns, NJW-Spezial 2009, 782) Vielmehr muss er das Mandat, welches den rechtsberatenden Teil betrifft und keine Nebentätigkeit ist, an den Anwalt abgeben. Vorsicht ist dann geboten, wenn der Steuerberater zugleich Rechtsanwalt ist. Beschränkt sich das Mandat nur auf die Steuerberatung, so muss für den rechtsberatenden Teil ein externer Rechtsanwalt hinzugezogen werden. Der Auftraggeber muss hierauf hingewiesen werden. Ist der Steuerberater zugleich Rechtsanwalt, kann ihm auch das juristische Mandat übertragen werden, sofern kein Interessenkonflikt besteht.

Folgerichtig gilt dies auch für eine gemischte Sozietät aus Anwälten und Steuerberatern. Die Erbringung der Rechtsdienstleistung obliegt auch in dieser Sozietät ausschließlich den Rechtsanwälten. Die Erledigung durch den Steuerberater verstößt gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (BGH vom 9.12.2010, DB 2011, 171).

3.4. Testamentsvollstreckung

Dem Steuerberater werden in § 5 Abs. 2 RDG noch weitere Tätigkeitsfelder eröffnet. Zum einen wird u.a. die Testamentsvollstreckung und zum anderen die Fördermittelberatung als Nebenleistung erlaubt.

Die Testamentsvollstreckung kann seitens des Erblassers auch dem Steuerberater übertragen werden. Unabhängig ist die Art der Testamentsvollstreckung, sei es Verwaltung- oder Abwicklungsvollstreckung. Unerheblich ist auch, ob der Testamentsvollstrecker vom Nachlassgericht oder vom Erblasser ernannt worden ist. Bei der Testamentsvollstreckung hat der Steuerberater Grenzen einzuhalten und zwar, wenn er Handlungen vornimmt, die nicht zum typischen Tätigkeitsbild eines Testamentsvollstreckers gehören (Hund, DStR 2006, 2003). Nicht erlaubt ist die umfassende Beratung über die Vermögensnachfolge oder über die Testamentsgestaltung. Hierzu muss der Steuerberater juristischen Rat gem. § 5 Abs. 3 RDG einholen.

Innerhalb der Grenzen handelt der Steuerberater nach Ansicht von Grunewald, wenn er folgende Tätigkeiten ausführt: Ermittlung der Erbquote, Prüfung von Vermächtnissen, Aufstellung sowie Durchführung eines Auseinandersetzungsplanes, Erhaltung und Sicherung sowie Mehrung des Nachlassvermögens (Grunewald, ZEV 2010, 69) Diese Auffassung ist zumindest dann zu bejahen, wenn die aufgezeigten Maßnahmen im Einzelfall keiner rechtlichen Problematik unterliegen.

Die Pflicht des nichtanwaltlichen Testamentsvollstreckers, ab einem gewissen Umfang der rechtlichen Tätigkeit den Rechtsrat des umfassend ausgebildeten Juristen hinzuzuziehen, ergibt sich damit künftig nicht allein aus der RDG, sondern auch aus den mit der Übernahme der Testamentsvollstreckung gegenüber dem Erblasser und den Erben eingegangenen Verpflichtungen. Verletzt der Testamentsvollstrecker diese Pflicht, so haftet er sowohl gegenüber den Erben als auch gegenüber möglichen Vermächtnisnehmern für die entstandenen Schäden nach § 2219 Abs. 1 BGB (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 116).

3.5. Fördermittelberatung

Als weiterer Tätigkeitsbereich steht dem Steuerberater als Nebenleistung die Fördermittelberatung zur Verfügung. Der Gesetzesentwurf gestattet nunmehr alle im Zusammenhang mit der Fördermittelberatung zu erbringenden Rechtsdienstleistungen. Dies ist als Ausfluss der Rechtsprechung zu sehen. Der BGH hat die Fördermittelberatung in die Sphäre der erlaubnisfreien Rechtsbesorgung eingeordnet (BGH-Urteil vom 24.2.2005, I ZR 128/02, NJW 2005, 2458).

Hierdurch wird der Weg eröffnet, Existenzgründer zu unterstützen und zu fördern. Es trifft den Steuerberater die Pflicht, seinerseits juristisch qualifizierten Rat einzuholen, sobald seine eigenen Kenntnisse für die sachgerechte Beratung des Rechtssuchenden nicht mehr ausreichen (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 117).

Wenn für den Auftrag ein Zusammenhang mit der Erlangung von Fördermitteln fehlt, bleibt dem Steuerberater nur die Möglichkeit, die Tätigkeit als Nebenleistung gem. § 5 Abs. 1 RDG zu erbringen.

Diese Aufzählung ist nicht als abschließend zu sehen. Vielmehr ist die Entwicklung neuer Dienstleistungsberufe anzuerkennen (Ehlers, NWB 2007, 1729). Die Tätigkeit muss eine klar umrissene, typisierte berufliche Tätigkeit sein (Ehlers, NWB 2007, 1729). So hat das Bundesverwaltungsgericht die rechtliche Insolvenzberatung durch einen Unternehmensberater für zulässig erklärt (BVerwG Urteil vom 27.10.2004, 6 C 30/03).

3.6. Folgen des Verstoßes

Erbringt der Steuerberater eine nach den vorangegangenen Ausführungen unzulässige Rechtsdienstleistung, so ist der Beratervertrag nichtig. Der Honoraranspruch würde folglich entfallen oder wäre zu erstatten. Zudem könnte die Tätigkeit einen Wettbewerbsverstoß darstellen (Hässel/Hengsberger, BB 2009, 144 f.). Es besteht kein Versicherungsschutz.

Laut Auskunft der großen Versicherer sind die nun weitergehenden – erlaubten – Rechtsdienstleistungen grundsätzlich vom Versicherungsschutz umfasst (Waschk, LEXinform 0932051, 4). Rein vorsorglich sollte jedoch bei Zweifelsfällen der Steuerberater die Deckungszusage des Versicherers einholen.

3.7. Zusammenarbeit mit Rechtsanwälten

Der im Regierungsentwurf noch vorgesehene sehr umstrittene § 5 Abs. 3 RDG-E sah vor, dass Nichtjuristen Rechtsdienstleistung anbieten durften, wenn dies unter Hinzuziehung einer Person erfolgte, der die selbstständige entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistung erlaubt ist. Diese Person musste gegenüber dem Auftraggeber nicht persönlich in Erscheinung treten. Diese Regelung barg die Gefahr, dass die Pflicht zur Hinzuziehung eines Rechtsanwalts umgangen werden könnte (Römermann, GmbHR 2007, R370). Sie ist nunmehr ersatzlos entfallen.

Der Wegfall des Absatz 3 hat zur Folge, dass eine Zusammenarbeit von Rechtsanwälten mit nichtanwaltlichen Unternehmen in der Form, dass der Rechtsanwalt als Erfüllungsgehilfe fungiert, nicht zulässig ist (BT-Drs. 16/6634, 63). Somit bedarf jede Tätigkeit, die Rechtsdienstleistung ist, der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes oder eines anderen zur selbstständigen Erbringung von Rechtsdienstleistungen befugten Berufsangehörigen, z.B. auch des Steuerberaters, sofern dieser über die erforderlichen Rechtskenntnisse verfügt. Dies hat nunmehr auch das Oberlandesgericht Frankfurt in seiner Entscheidung vom 21.9.2010 bestätigt. Selbst ein vertraglich mit dem Steuerberater verbundener Rechtsanwalt kann den Verstoß gegen § 2 RDG nicht heilen (OLG Frankfurt vom 21.9.2011, LEXinform 0901511).

3.8. Sozialgerichte

Im gerichtlichen Bereich ist – einem Petitum der Bundessteuerberaterkammer folgend – in § 73 Abs. 2 Nr. 4 SGG eine Regelung aufgenommen worden, die dem Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sowie der ihnen im Steuerberatungsrecht gleichgestellten Personen ein Vertretungsrecht sowohl vor den Sozialgerichten als auch vor den Landessozialgerichten einräumt (Hund, DStR 2006, 2004). Danach erstreckt sich die Vertretungsbefugnis des Steuerberaters auf Fälle der Beurteilung der Sozialversicherungspflicht gemäß § 28h SGB IV sowie auf die Prüfung bei den Arbeitgebern nach § 28p SGB IV (Nickel, DATEVmagazin 2010-0004-0025) Diese umfasst insbesondere die Prüfung der Meldepflichten und der Richtigkeit der Beitragszahlungen.

Ist der Steuerberater für das sozialgerichtliche Verfahren zugelassen, ist er auch gemäß § 13 Abs. 6 SGB X als Bevollmächtigter im sozialbehördlichen Verfahren zugelassen (Nickel, DATEVmagazin 2010-004-0025)

Jedoch hat das Urteil des Sozialgerichts Aachen (S 6 R 217/09) eine andere Auffassung vertreten. Danach ist ein Steuerberater nicht ausreichend sachkundig, um sozialversicherungsrechtliche Beurteilungsverfahren zu führen. Somit muss der Steuerberater selbst entscheiden, ob er über ausreichende Kenntnisse für die jeweilige Rechtsangelegenheit verfügt (Nickel, DATEVmagazin 2010, 0004-0025).

3.9. Berufshaftpflichtversicherung

Das RDG sieht keine Verpflichtung vor, für die vorgenannten Tätigkeiten eine zusätzliche Berufshaftpflichtversicherung zu fordern. Vielmehr bedürfen nur die registrierten Personen für die Erbringung ihrer Rechtsdienstleistung gem. § 12 Abs. 1 Nr. 3 RDG einer Berufshaftpflichtversicherung.

4. Kritik an dem neuen Entwurf des RDG und Ausblick

Das Rechtdienstleistungsgesetz ist nach langen Beratungen und vielen kritischen Einwänden als Nachfolger des Rechtsberatungsgesetzes verabschiedet worden. Begrüßenswert ist, dass der vorliegende Entwurf kurz und übersichtlich gefasst ist. So unterstützt die Wirtschaftsprüferkammer den Regierungsentwurf wegen seiner maßvollen Liberalisierung des Rechtsberatungsrechts unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben (Wirtschaftsprüferkammer, Stellungnahme zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 4.5.2007).

Kritiker werfen dem Entwurf der Regierung vor, die qualifizierte Rechtsberatung nicht mehr zu gewährleisten (Römermann, DB 2005, 934). Die völlige Freigabe der Rechtsberatung wurde jedoch durch das RDG nicht eingeführt (Römermann, GmbHR 2007, R 369). Vielmehr enthält das jetzige Gesetz nur eine moderate Öffnung der Rechtsberatung durch Nichtjuristen. Das RDG habe keine ausreichende Rechtklarheit geschaffen. Es sei keine Formulierung gefunden worden, wann Rechtsfragen nur unter Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gelöst werden dürfen (Ehlers, NWB 2007, 1733).

Die Regelung über die Zusammenarbeit von Rechtsanwälten mit Angehörigen anderer Berufe (so § 5 Abs. 3 RDG-E) wurde aufgrund zahlreicher Meinungsverschiedenheiten innerhalb der Anwaltschaft zunächst zurückgestellt. Die »Gefahr« der weiteren Öffnung der Rechtsberatungstätigkeit ist jedoch nicht völlig gebannt. Vielmehr ist vorgesehen, dass sie in der demnächst anstehenden Novelle der Bundesrechtsanwaltsordnung erneut aufgegriffen wird (BT-Drs. 16/6634, 61).

Das RDG trägt auch den Bedenken Rechnung, dass die Verstöße gegen das Gesetz ungestraft bleiben, indem es einen Bußgeldtatbestand einführt. Eine Rechtsverfolgung von Amts wegen erfolgt jedoch nicht.

Das RDG gibt keine Sicherheit im Hinblick auf die zulässige Rechtsdienstleistung. So weist die Begründung der Regierung selbst darauf hin, dass es Sache der Gerichte sei, festzulegen, welche Tätigkeiten noch Rechtsdienstleistungen sind und welche nicht. Das Gleiche gilt für die Festlegung, ob es sich um eine zulässige Nebenleistung handelt (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 112). Zu erwarten ist also, dass im Bereich der zulässigen Nebenleistung eine Abgrenzung herbeigeführt werden muss (Trockel, KammerReport Hamm 5/2007, 10). Erst die Zukunft wird dem Steuerberater ermöglichen, sicher festzustellen, ob er sich nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz im erlaubten Tätigkeitsfeld bewegt, nämlich dann, wenn die Gerichte ihre Feststellungen getroffen haben. So wird es Pflicht des Steuerberaters werden, die Rechtsprechung zum Rechtsdienstleistungsgesetz stets im Auge zu behalten.

Wer als Steuerberater unerlaubte Rechtsdienstleistung betreibt, kann seinen Haftpflichtschutz verlieren. Ferner entfällt sein Anspruch auf Honorar. Ggf. muss er dieses dem Mandanten zurückerstatten. Daher ist dem Steuerberater auch zu raten, sich mit der Werbung für Rechtsberatung zurückzuhalten. (Ossola-Haring, LEXinform 5208170).

5. Literaturhinweise

Albrecht, Die Reform des Rechtsberatungsrechts unter Mitwirkung der Bundesrechtsanwaltskammer, Beilage zu NJW Heft 27/2008, 6; Dahns, Der überarbeitete Entwurf für ein Rechtsdienstleistungsgesetz, NJW-Spezial 2006, 429; Dilchert, Talar über'm Blaumann, Beilage zu NJW zu Heft 27/2008, 58; Ehlers, Rechtsdienstleistungsgesetz aus Sicht des Steuerberaters NWB 2007, 1723; Fahlbusch, Das Kreditgeschäft mit Banken – Eine Herausforderung für die steuerberatenden Berufe, Stgb 2010, 84; Grunewald, Die Auswirkungen des neuen Rechtsdienstleistungsgesetzes auf den erbrechtlichen Beratungsmarkt, ZEV 2008, 257; Grunewald, Rechtliche Befugnisse und Werbemöglichkeiten von Testamentsvollstreckern, ZEV 2010, 69; Hässel/Hengsberger, Katalog von Rechtsdienstleistungen für Steuerberater, BB 2009, 135; Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41; Hund, Die Neuregelung des Rechtsberatungsrechts aus der Sicht des steuerberatenden Berufs, DStR 2006, 2001; Nickel, Sozialversicherungsrecht Regress vermeiden, LEXinform 0932157; Nieland, Geltendmachung eines Amtspflichtverletzungsanspruchs gegen Finanzbehörde durch Steuerberater, BB 2010, 1382; Ossola-Haring, Rechtsdienstleistung: Neue Möglichkeiten für Steuerberater?, LEXinform 5208170; Ossola-Haring, Der Steuerberater als Mediator, LEXinform 0922036, Peitscher, BRAO-Änderungen durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, KammerReport 5/2007, 10; Pestke, Das Rechtsdienstleistungsgesetz – neue Chancen für Steuerberater, BB 11/08, BB Special Berufsrecht, 17; Pestke, Das Rechtsdienstleistungsgesetz aus Sicht der Steuerberater – Neue Möglichkeiten, Stbg 2008, 502; Römermann, Hyperdereguliertes Rechtsberatungsrecht: Unabsehbare Gefahren für Rechtssuchende und die Anwaltschaft, DB 2005, 931; Römermann, RDG-Entwarnung!?, GmbHR 2007, R369; Römermann, Beratungsfeld Aufsichtsrats- und Beiratstätigkeit: Was Steuerberater daraus machen können, Stgb 2010, 81; Trockel, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz, KammerReport 5/2007, 9; Waschk, Rechtsdienstleistungsgesetz Beratung in Grenzen, LEXinform 0932051; Wedekind/Klein, Vertretungsbefugnis von Steuerberatern im verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren.

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