Hinzurechnungsbesteuerung nach AStG

Inhaltsverzeichnis

1 Grundsystematik
2 Die Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen
2.1 Ausländische Gesellschaften
2.2 Inländischer Gesellschafter
2.3 Beherrschung durch inländische Gesellschafter
2.4 Beteiligung an Kapitalanlagegesellschaften
2.5 Einkünfte aus passivem Erwerb
2.5.1 Katalog aktiver Tätigkeiten
2.5.2 Motivtest/Gegenbeweis (§ 8 Abs. 2 bis Abs. 4 AStG)
2.6 Niedrige Besteuerung (§ 8 Abs. 5 AStG)
3 Rechtsfolgen der Hinzurechnungsbesteuerung
3.1 Die Hinzurechnung
3.2 Kürzungsbetrag gemäß § 11 AStG
3.3 Steueranrechnung nach § 12 AStG
4 Nachgeschaltete Zwischengesellschaften (§ 14 AStG a.F.)
5 Ausländische Familienstiftungen
6 Vereinbarkeit der Hinzurechnungsbesteuerung mit Europarecht
7 Literaturhinweise
8 Verwandte Lexikonartikel

0 Überblick

Eingeführt wurde die Hinzurechnungsbesteuerung mit Einführung des AStG im Jahre 1972 mit dem Gesetz zur Wahrung der steuerlichen Gleichmäßigkeit bei Auslandsbeziehungen und zur Verbesserung der steuerlichen Wettbewerbslage bei Auslandsinvestitionen vom 8.9.1972, BGBl I 1972, 1713. Im Laufe der Jahre wurden die Vorschriften zur Hinzurechnungsbesteuerung mehrfach an aktuelle Entwicklungen angepasst (BT-Drs. 19/28652, 50).

Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Anti-Steuervermeidungsrichtlinie (ATAD-Umsetzungsgesetz – ATADUmsG vom 25.6.2021, BGBl I 2021, 2035) wurde die Hinzurechnungsbesteuerung gem. §§ 7 ff. AStG in wesentlichen Punkten, wie beispielsweise der Beherrschung, gravierend geändert. → Gesetz zur Umsetzung der Anti-Steuervermeidungsrichtlinie (ATAD-Umsetzungsgesetz – ATADUmsG)

Die entsprechende Neufassung ist gem. § 21 Abs. 4 Satz 1 AStG erstmals anzuwenden für die Einkommen- und Körperschaftsteuer für den Veranlagungszeitraum (§ 21 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 AStG) und für die Gewerbesteuer für den Erhebungszeitraum (§ 21 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 AStG), für den Zwischeneinkünfte hinzuzurechnen sind, die in einem Wj. der Zwischengesellschaft oder der Betriebsstätte entstanden sind, die nach dem 31.12.2021 beginnt. Im Übrigen sind die nachfolgenden Ausführungen zu beachten.

Für Verluste, die vor Veranlagungszeiträumen oder Erhebungszeiträumen vor dem 1.1.2022 bei Einkünften entstanden sind, ist § 21 Abs. 4 Satz 2 AStG zu beachten. Die bisherigen Regelungen zum Verlustabzug sollen für diese Verluste weiterhin anwendbar sein (siehe BT-Drs. 19/28652, 67).

Mit BMF-Schreiben vom 14.5.2004, BStBl I 2004, Sondernr. 1, 3 hat die Finanzverwaltung Grundsätze zur Anwendung des Außensteuergesetzes herausgegeben (kurz: AEAStG). Dieses BMF-Schreiben wurde trotz umfangreicher Änderungen bzgl. der Hinzurechnungsbesteuerung bis jetzt nicht aktualisiert bzw. angepasst (zu beachten ist allerdings u.a.: Aufhebung der Textziffer 1 des vorgenannten BMF-Schreibens vom 14.5.2004 durch Tz. 6.2 des BMF-Schreibens vom 14.7.2021, Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise, BStBl I 2021, 1098). Die weitere Entwicklung bleiben insofern abzuwarten.

Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich schwerpunktmäßig auf die gesetzlichen Regelungen ab dem ATAD-Umsetzungsgesetz.

1. Grundsystematik

Gründet oder erwirbt ein Steuerinländer eine juristische Person im → Ausland, so schafft er dort ein eigenständiges Steuersubjekt. Die Erträge dieser Gesellschaft wirken sich für die inländische Besteuerung nur dann aus, wenn sie qua Ausschüttung an den Steuerinländer gelangen. Ähnliches gilt bei Verkauf der Beteiligung. Bei einer Thesaurierung geht der deutsche Fiskus leer aus. Die Hinzurechnungsbesteuerung der § 7–§ 14 AStG soll verhindern, dass unbeschränkt Steuerpflichtige ihre ausländischen Einkünfte auf eine steuerrechtsfähige Gesellschaft, die ihren Sitz in einem Niedrigsteuerland hat und im Inland nicht steuerpflichtig ist, übertragen und dadurch Steuervorteile erzielen. Die Regelungen der Hinzurechnungsbesteuerung (§§ 7 ff. AStG) erfassen unter bestimmten Voraussetzungen diesen Besteuerungsaufschub. Dies geschieht dadurch, dass sog. passive Einkünfte der ausländischen Gesellschaft unabhängig von der Art der Gewinnverwendung unmittelbar den inländischen Gesellschaftern zuzurechnen sind. Durch eine derartige Hinzurechnung wird die Abschirmwirkung der ausländischen Gesellschaft von der deutschen Besteuerung beseitigt, da die ausländischen Einkünfte der nationalen Besteuerung unterworfen werden. Als Rechtfertigung dieser Hinzurechnung führt der Gesetzgeber die Bekämpfung des Steuermissbrauches an. Es müssen vier Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein, damit die ausländischen Einkünfte beim inländischen Steuerpflichtigen angesetzt werden können:

1. Es muss sich um eine ausländische Gesellschaft handeln.

2. Sie muss durch einen unbeschränkt Stpfl. beherrscht werden.

3. Die ausländische Gesellschaft muss Einkünfte aus passivem Erwerb erzielen.

4. Die passiven Einkünfte müssen niedrig besteuert werden.

§ 7 Abs. 1 bis Abs. 4 AStG sind allerdings gem. § 7 Abs. 5 Satz 1 AStG nicht anzuwenden, wenn auf die Zwischeneinkünfte die Vorschriften des InvStG anzuwenden sind. Das InvStG ist also vorrangig anzuwenden. In § 7 Abs. 5 Satz 2 AStG ist eine Ausnahme von dieser Regelung zu finden.

Die Tatbestände der Hinzurechnungsbesteuerung wirken sich über § 20 Abs. 2 AStG auch auf Beteiligungen an ausländischen Betriebsstätten aus. Rechtsfolge ist hierbei allerdings der Wechsel von der nach DBA eigentlich vorgesehenen Steuerfreistellung auf die Steueranrechnungsmethode.

2. Die Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen

2.1. Ausländische Gesellschaften

Träger der Einkünfte muss eine ausländische Gesellschaft i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG, die weder ihren Sitz noch ihre Geschäftsleitung im Inland hat, sein. Nach dem KStG fallen darunter Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen. Diese darf aber nicht gem. § 3 Abs. 1 KStG von der Körperschaftsteuer ausgenommen sein (siehe § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG). Aus der Hinzurechnungsbesteuerung scheiden demnach aufgrund fehlender Qualifikation als ausländische Gesellschaft i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG alle natürlichen Personen und alle Formen der Mitunternehmerschaft aus (siehe Wortlaut des Gesetzes).

Treten Meinungsverschiedenheiten über die Qualifikation einer Gesellschaft als Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft auf, wird darüber nach den Kriterien des deutschen Gesellschaftsrechts mittels eines Typenvergleichs entschieden (vgl. BMF vom 24.12.1999, Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze, BStBl I 1999, 1076, Anhang Tabelle 1 und Tabelle 2 – unter Berücksichtigung des BMF-Schreibens vom 22.12.2016, Verwaltungsgrundsätze Betriebsstättengewinnaufteilung, BStBl I 2017, 182, Rn. 460 ff.).

Die Definition des Begriffs der ausländischen Gesellschaft hat sich durch das ATAD-Umsetzungsgesetz vom 25.6.2021, BGBl I 2021, 2035 nicht geändert.

2.2. Inländischer Gesellschafter

Inländischer Gesellschafter kann gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG jede unbeschränkt stpfl. natürliche oder juristische Person sein.

Die Hinzurechnung kann also bei natürlichen Personen, die gemäß § 1 Abs. 1 bis Abs. 3 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind, erfolgen. → Unbeschränkte und beschränkte Einkommensteuerpflicht.

Aber auch für Körperschaftsteuersubjekte, die unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig gem. § 1 Abs. 1 KStG (ggf. § 3 KStG beachten) sind, kommt die Hinzurechnung in Betracht.

Optierende Gesellschaften i.S.v. § 1a KStG sind ertragsteuerlich wie KapGes zu behandeln (§ 1a Abs. 1 Satz 1 KStG; BMF vom 10.11.2021, BStBl I 2021, 2212 Rn. 50). Die Vorschriften insbes. des AStG, die für alle KapGes unabhängig von ihrer spezifischen Rechtsform gelten, finden laut BMF vom 10.11.2021, BStBl I 2021, 2212 Rn. 50 ebenso für die optierende Gesellschaft Anwendung. Damit kann auch die optierende Gesellschaft i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG Anteilseigner einer ausländischen Gesellschaft sein (so auch Mundfortz in Frotscher/Drüen, KStG, § 1a KStG, Rn. 150).

Bei PersGes handelt es sich hingegen nicht um Steuersubjekte (vgl. → Personengesellschaften). Trotz fehlender Eigenschaft als Steuersubjekt kann sich eine PersGes sehr wohl an einer ausländischen Gesellschaft beteiligen. Subjekt der Hinzurechnung kann in diesen Fällen nur der unbeschränkt stpfl. Gesellschafter der PersGes sein. Eine explizite Regelung – wie in § 7 Abs. 3 AStG a.F. (also vor dem ATAD-Umsetzungsgesetz) – ist im AStG jedoch nicht mehr zu finden. Für Fallkonstellationen mit PersGes und Mitunternehmerschaften enthält § 7 Abs. 4 Satz 2 AStG eine widerlegbare Vermutung (betreffend die Beherrschung).

Für beschränkt stpfl. Personen ist in § 7 Abs. 1 Satz 4 AStG eine besondere Regelung zu finden. Eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG ist aufgrund der fehlenden unbeschränkten Steuerpflicht nicht möglich. Gem. § 7 Abs. 1 Satz 4 AStG gelten § 7 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 AStG unter bestimmten, im Gesetz normierten Voraussetzungen auch für beschränkt Stpfl. Dafür ist allerdings nur insoweit möglich, als die Beteiligung an der ausländischen Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar einer inländischen Betriebsstätte des Stpfl., durch die eine Tätigkeit i.S.v. § 15 Abs. 2 EStG ausgeübt wird, zuzurechnen ist (s. Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 4 AStG). Eine solche Regelung war vor dem ATAD-Umsetzungsgesetz in den gesetzlichen Vorschriften zur Hinzurechnungsbesteuerung noch nicht enthalten.

2.3. Beherrschung durch inländische Gesellschafter

Wesentliches Tatbestandsmerkmal für die Anwendung der Hinzurechnungsbesteuerung ist die Beherrschung. Durch das ATAD-Umsetzungsgesetz vom 25.6.2021, BGBl I 2021, 2035 erfolgte eine gravierende Änderung des Begriffsverständnisses.

Beispiel 1:

Bisher war das Tatbestandsmerkmal der Beherrschung erfüllt, wenn den inländischen Gesellschaftern am Ende des Wirtschaftsjahres mehr als die Hälfte der Anteile oder der Stimmrechte an der ausländischen Gesellschaft zuzurechnen waren (§ 7 Abs. 1 und Abs. 2 AStG a.F.). Die Ermittlung der Beteiligungsquote erfolgte nach § 7 Abs. 1 bis Abs. 4 AStG a.F. Entscheidend war also die Inländerbeherrschung.

Lösung 1 (nach alter Rechtslage – vor ATAD-Umsetzungsgesetz):

Durch das ATAD-Umsetzungsgesetz vom 25.6.2021, BGBl I 2021, 2035 erfolgte eine umfangreiche Reform insbes. des Beherrschungserfordernisses. Detaillierte Informationen zu dieser Thematik mit konkreten Beispielen können auch der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 19/28652, 51 und 52) entnommen werden.

In § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG wird nun explizit der Begriff »Beherrschung« verwendet. Eine Hinzurechnungsbesteuerung kann also nur dann vorgenommen werden, wenn ein unbeschränkt Stpfl. die ausländische Gesellschaft im Sinne des Gesetzes beherrscht.

Das Tatbestandsmerkmal der Beherrschung ist nun in § 7 Abs. 2 AStG legaldefiniert. Eine Beherrschung i.S.d. § 7 Abs. 1 AStG liegt demnach vor, »wenn dem Stpfl. allein oder zusammen mit ihm nahestehenden Personen am Ende des Wj. der ausländischen Gesellschaft, in dem diese die Einkünfte nach § 7 Abs. 1 AStG erzielt hat (maßgebendes Wj.), mehr als die Hälfte der Stimmrechte oder mehr als die Hälfte der Anteile am Nennkapital unmittelbar oder mittelbar zuzurechnen sind oder unmittelbar oder mittelbar ein Anspruch auf mehr als die Hälfte des Gewinns oder des Liquidationserlöses dieser Gesellschaft zusteht« (Hervorhebungen nicht im Original).

Das Tatbestandsmerkmal der Beherrschung ist dabei gesellschafterbezogen zu betrachten; nicht mehr ausreichend ist eine reine Inländerbeherrschung unabhängig von der Anzahl der Gesellschafter. Mit dem ATAD-Umsetzungsgesetz erfolgt also eine Abkehr von der Inländerbeherrschung. Diese Änderung der Rechtsauffassung kann die Folge nach sich ziehen, dass Fälle nun der Hinzurechnungsbesteuerung unterfallen, die bei Anwendung der reinen Inlandsbeherrschung nach altem Recht nicht berücksichtigt worden wären (BT-Drs. 19/28652, 51). Andersherum können Fallgestaltungen, die nach früherer Rechtslage die Hinzurechnungsbesteuerung ausgelöst haben, jetzt mangels Beherrschung nicht mehr zu einer Hinzurechnung führen.

Auch der Terminus der »nahestehenden Person« wird nun ausdrücklich im Gesetz definiert, nämlich in § 1 Abs. 2 AStG; auf die Anwendung dieser Vorschrift im Rahmen der Hinzurechnungsbesteuerung – also für § 7 bis § 14 AStG – wird in § 7 Abs. 3 Satz 1 AStG explizit hingewiesen. Für PersGes und Mitunternehmerschaften ist eine Sonderregelung in § 7 Abs. 3 Satz 2 AStG zu finden. Danach kann auch eine PersGes oder Mitunternehmerschaft unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AStG eine nahestehende Person sein.

Ob die nahestehende Person selbst unbeschränkt oder beschränkt stpfl. ist, spielt keine Rolle (BT-Drs. 19/28652, 53). Eine derartige Voraussetzung sieht das Gesetz nicht vor.

An dieser Stelle ist zudem die Vorschrift § 7 Abs. 4 AStG zu beachten. Laut Satz 1 des § 7 Abs. 4 AStG gelten Personen – unabhängig von der Regelung § 7 Abs. 3 AStG – als dem Stpfl. nahestehend, wenn diese in Bezug auf die Zwischengesellschaft durch abgestimmtes Verhalten zusammenwirken. Der Stpfl. und die Person, die dann aufgrund gesetzlicher Regelung als nahestehende Person gilt, arbeiten also in besonderer Art und Weise zusammen. Eine Definition des Begriffs »abgestimmtes Verhalten« ist allerdings nicht im AStG zu finden. Laut Gesetzesbegründung (BT-Drs. 19/28652, 53) kann eine Beherrschung auch dann vorliegen, wenn Gesellschafter, die jeweils keine beherrschende Beteiligung an der Zwischengesellschaft halten, in Bezug auf die ausländische Gesellschaft gleichgerichtete Interessen verfolgen, sodass die ausländische Gesellschaft in gleicher oder ähnlicher Weise beherrscht werden kann wie durch einen einzelnen Mehrheitsgesellschafter oder eine beherrschende Gruppe verbundener Unternehmen (BT-Drs. 19/28652, 53). Detaillierte Ausführungen und weitere wesentliche Anhaltspunkte zu dieser zentralen Thematik sind in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 19/28652, 53 und 54) zu finden.

Für mittelbare oder unmittelbare Gesellschafter einer PersGes oder Mitunternehmerschaft ist die gesetzliche widerlegbare Vermutung in § 7 Abs. 4 Satz 2 AStG zu beachten.

Noch einmal zum Beispiel 1:

Abwandlung des Beispiels 1:

Lösung – allgemeine Ausführungen zum Beispiel 1 und zur Abwandlung des Beispiels 1 (unter Berücksichtigung der Rechtslage gem. ATAD-Umsetzungsgesetz):

Lösung des Beispiels 1 – unter Berücksichtigung der Rechtslage gem. ATAD-Umsetzungsgesetz:

Lösung der Abwandlung des Beispiels 1 (unter Berücksichtigung der Rechtslage gem. ATAD-Umsetzungsgesetz):

Beispiel 2 (in Anlehnung an das Beispiel auf Seite 51 der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/28652):

Lösung 2 (unter Berücksichtigung der Rechtslage gem. ATAD-Umsetzungsgesetz):

2.4. Beteiligung an Kapitalanlagegesellschaften

Für KapGes gab es bisher in § 7 Abs. 6 und Abs. 6a AStG a.F. Sonderregelungen.

Seit dem ATAD-Umsetzungsgesetz ist in § 13 AStG eine besondere gesetzliche Regelung betreffend Gesellschaften mit Einkünften mit Kapitalanlagecharakter zu finden. Die Vorschriften § 7 Abs. 6 und Abs. 6a AStG a.F. sind infolgedessen gestrichen worden. Im Grundsatz wird durch den neuen § 13 Abs. 1 AStG aber § 7 Abs. 6 AStG a.F. fortgeführt (so BT-Drs. 19/28652, 63).

§ 13 Abs. 1 Satz 1 AStG sieht die Hinzurechnungsbesteuerung bei dieser besonderen Fallgestaltung vor – auch wenn keine Beherrschung gegeben ist.

Bisher war in § 7 Abs. 6a AStG a.F. eine gesetzliche Definition der »Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter« enthalten. Eine Legaldefinition von »Einkünften mit Kapitalanlagecharakter« ist nun in § 13 Abs. 2 AStG zu finden. Danach handelt es sich dabei um Einkünfte – einschließlich entsprechender Veräußerungsgewinne und -verluste – die aus dem Halten, der Verwaltung, der Werterhaltung oder der Werterhöhung von Zahlungsmitteln, Forderungen, Wertpapieren, Beteiligungen (ausgenommen sind Einkünfte i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 8 AStG) oder ähnlichen Vermögenswerten stammen. Zu den ähnlichen Vermögenswerten zählen laut Gesetzesbegründung unter anderem Einkünfte aus Factoring oder Finanzinnovationen. Funktional zuzuordnende Nebenerträge, wie beispielsweise aus Sicherungsgeschäften, gehören ebenfalls zu den Einkünften mit Kapitalanlagecharakter (BT-Drs. 19/28652, 63). Neben den Veräußerungsgewinnen, die explizit im Gesetz genannt werden, sind auch Veräußerungsverluste erfasst (BT-Drs. 19/28652, 63).

Zu den Einkünften mit Kapitalanlagecharakter können gem. § 13 Abs. 3 AStG auch Einkünfte aus einer Gesellschaft i.S.d. § 16 des REIT-Gesetzes gehören (Ausnahme des § 13 Abs. 3 Halbsatz 2 AStG ist jedoch zu beachten).

Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter liegen allerdings nicht vor, wenn der Stpfl. nachweist, dass die Einkünfte aus einer Tätigkeit stammen, die einer unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 6 AStG fallenden eigenen Tätigkeit der ausländischen Gesellschaft dient (§ 13 Abs. 2 Halbsatz 2 AStG).

Die erweiterte Hinzurechnungsbesteuerung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 AStG hat meines Erachtens weiterhin Auffangcharakter; eine Prüfung dieser Vorschrift erfolgt also nur dann, wenn nicht bereits die Voraussetzungen der Hinzurechnungsbesteuerung nach § 7 Abs. 1 AStG erfüllt sind (vgl. BFH vom 18.12.2019, I R 59/17, BStBl II 2021, 270 – aber zur alten Rechtslage vor dem ATAD-Umsetzungsgesetz).

Folgende Tatbestandsmerkmale müssen für die Anwendung der erweiterten Hinzurechnungsbesteuerung gem. § 13 Abs. 1 Satz 1 AStG erfüllt sein:

• unbeschränkt Stpfl. (siehe Ausführungen zum Kapitel 2.2) mit einer

• unmittelbaren oder mittelbaren (§ 13 Abs. 5 Satz 2 AStG ist aber ggf. beachten) Beteiligung an einer ausländischen Gesellschaft (siehe Ausführungen zum Kapitel 2.1) und

• die Einkünfte der ausländischen Gesellschaft aus Einkünften mit Kapitalanlagecharakter (§ 13 Abs. 2 AStG), die einer niedrigen Besteuerung gem. § 8 Abs. 5 AStG unterliegen.

Sind die vorgenannten Tatbestandsmerkmale erfüllt, sind gem. § 13 Abs. 1 Satz 1 AStG beim unbeschränkt Stpfl. diese Einkünfte entsprechend der unmittelbaren und mittelbaren Beteilung am Nennkapital dieser Gesellschaft stpfl. Dabei spielt es keine Rolle, wenn im Übrigen die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG (insbes. das dort zentrale Merkmal der Beherrschung) nicht erfüllt sind.

Diese gesetzliche Regelung hat – wie die bisherige Regelung in § 7 Abs. 6 Satz 1 AStG a.F. auch – zur Folge, dass eine Hinzurechnungsbesteuerung bereits dann greifen kann, wenn ein Stpfl. zu mindestens 1 % an einer solchen Kapitalanlagegesellschaft beteiligt ist.

Auch § 13 Abs. 1 Satz 3 AStG enthält allerdings eine Bagatellgrenze. Die erweiterte Hinzurechnungsbesteuerung gem. § 13 Abs. 1 Satz 1 AStG erfolgt nicht, wenn die Einkünften mit Kapitalanlagecharakter nicht mehr als 10 % der den gesamten Zwischeneinkünfte betragen und die bei einer Zwischengesellschaft oder bei einem Steuerpflichtigen hiernach außer Ansatz zu lassenden Beträge insgesamt 80 000 € nicht übersteigen.

Ist der Stpfl. hingegen zu weniger als 1 % an der Kapitalanlagegesellschaft beteiligt, ist die besondere Regelung in § 13 Abs. 1 Satz 4 AStG zu beachten (sog. Börsenklausel). Sind die gesetzlich in § 13 Abs. 1 Satz 4 AStG normierten Voraussetzungen erfüllt, erfolgt trotz Beteiligungsquote von unter 1 % ausnahmsweise eine Hinzurechnung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 AStG.

Der Motivtest gem. § 8 Abs. 2 AStG findet laut § 13 Abs. 4 Satz 1 AStG entsprechende Anwendung. Die Ausnahme des § 13 Abs. 4 Satz 2 AStG ist allerdings zu beachten.

Die Vorschriften § 10 bis § 12 AStG (zum Hinzurechnungsbetrag, Kürzungsbetrag etc.) sind ebenfalls entsprechend anzuwenden (vgl. § 13 Abs. 4 Satz 1 AStG).

Die Vorschriften des Investmentsteuergesetzes haben zudem auch hier Vorrang (§ 13 Abs. 5 Satz 1 AStG).

2.5. Einkünfte aus passivem Erwerb

Die Vorschrift § 8 AStG wurde durch das ATAD-Umsetzungsgesetz partiell geändert.

2.5.1. Katalog aktiver Tätigkeiten

§ 8 Abs. 1 AStG regelt abschließend alle aktiven (= unschädlichen) Einkünfte. In der Vorschrift § 8 Abs. 1 AStG werden nun aber auch die Veräußerungsgewinne explizit genannt.

§ 8 Abs. 1 AStG enthält weiterhin (und zwar seit 1972) einen »Aktivkatalog« (BT-Drs. 19/28652, 54). Einkünfte, die nicht unter diese Vorschrift zu subsumieren und damit nicht ausdrücklich kraft Gesetzes als aktiv definiert sind, sind demnach solche aus passivem Erwerb (sog. Zwischeneinkünfte). Diese Einkünfte sind – sofern noch eine niedrige Besteuerung i.S.v. § 8 Abs. 5 AStG vorliegt – passiv und damit hinzurechnungspflichtig (BT-Drs. 19/28652, 54).

Jede wirtschaftliche Tätigkeit der ausländischen Gesellschaft muss grds. gesondert auf die Anwendung der Katalogvorschrift des § 8 AStG hin untersucht werden. Entfaltet die ausländische Gesellschaft mehrere wirtschaftliche Tätigkeiten, kann sie, selbst wenn hierfür nur ein → Betriebsvermögen eingesetzt wird,

• nur aktive,

• aktive und passive oder

• nur passive Einkünfte beziehen.

Hat eine ausländische Kapitalgesellschaft beispielsweise einen Produktionsbetrieb, verwaltet daneben Wertpapiere und vermietet → Grundbesitz, sind alle daraus resultierenden Einkünfte jeweils auf ihre Schädlichkeit zu untersuchen.

Bei wirtschaftlich zusammengehörenden Tätigkeiten hingegen erfolgt eine einheitliche Betrachtung nach den Grundsätzen der funktionalen Betrachtungsweise (siehe AEAStG, BMF vom 14.5.2004, BStBl I 2004, Sondernummer 1/2004, 3, Tz. 8.0.2; bestätigend: BFH vom 18.12.2019, I R 59/17, BStBl II 2021, 270 – zur alten Rechtslage). Infolgedessen erfolgen eine einheitliche Subsumtion und keine getrennte Beurteilung der Tätigkeiten. Dabei ist die Tätigkeit maßgebend, auf der nach allgemeiner Verkehrsauffassung das wirtschaftliche Schwergewicht liegt (vgl. Tz. 8.0.2 AEAStG). An sich passive betriebliche Nebenerträge können folglich der aktiven Tätigkeit zugeordnet werden, wenn sie nach der Verkehrsauffassung keinen Bereich mit eigenständigem, wirtschaftlichem Schwergewicht bilden. So können schädliche Einkünfte aus Geldanlagen unschädlichen gewerblichen Einkünften zugerechnet werden, wenn sie aus Finanzmitteln stammen, die für die aktive Tätigkeit notwendig sind. Allerdings sind diese unschädlichen passiven Nebenerträge vom Steuerpflichtigen nachzuweisen. Fehlt jedoch der engere wirtschaftliche Zusammenhang zwischen verschiedenen Tätigkeiten der ausländischen Gesellschaft, ist eine getrennte Betrachtung und eine getrennte Subsumtion unter § 8 Abs. 1 AStG erforderlich (so auch BFH vom 18.12.2019, I R 59/17, BStBl II 2021, 270 – zur alten Rechtslage). Dies gilt nach Ansicht des BFH insbes. für Einzeltätigkeiten mit einem erheblichen wirtschaftlichen Eigengewicht – und zwar selbst dann, wenn diese mit anderen Tätigkeiten in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen (BFH vom 18.12.2019, I R 59/17, BStBl II 2021, 270 – zur alten Rechtslage).

Die Freigrenze des § 9 AStG ist ggf. zu beachten.

Unschädliche Zwischeneinkünfte (einschließlich Veräußerungsgewinne) sind im Einzelnen:

1. → Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft i.S.v. §§ 13 ff EStG (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AStG)

   § 8 Abs. 1 Nr. 1 AStG wurde durch das ATAD-Umsetzungsgesetz nicht geändert. Der Wortlaut des Gesetzes ist insofern gleichgeblieben.

2. Einkünfte aus industrieller Tätigkeit (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 AStG)

   Die Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 AStG wurde ebenfalls durch das ATAD-Umsetzungsgesetz nicht geändert. Der Wortlaut des Gesetzes ist unverändert geblieben.

   Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 AStG handelt es sich bei der Herstellung, Bearbeitung, Verarbeitung oder Montage von Sachen, der Erzeugung von Energie sowie dem Aufsuchen und der Gewinnung von Bodenschätzen um aktive Tätigkeiten. Aus den Waren muss allerdings nach Ansicht der Finanzverwaltung durch Be- oder Verarbeitung ein Gegenstand anderer Marktgängigkeit entstehen (AEAStG, Tz. 8.1.2.2).

3. Einkünfte aus dem Betrieb von Versicherungsunternehmen, Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG)

   § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG wurde durch das ATAD-Umsetzungsgesetz angepasst.

   Grds. aktiv und nicht hinzurechnungspflichtig sind Einkünfte aus dem Betrieb von Versicherungsunternehmen, Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten, wenn diese einer wesentlichen wirtschaftlichen Tätigkeit i.S.d. § 8 Abs. 2 AStG nachgehen (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AStG).

   Von diesem Grundsatz – also dem Vorliegen einer aktiven Tätigkeit – sieht § 8 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AStG allerdings eine Ausnahme vor. Es liegen also passive Einkünfte vor, wenn die diesen Einkünften zugrundeliegenden Geschäfte zu mehr als einem Drittel mit dem Stpfl. oder ihm nahestehenden Personen betrieben werden. Der frühere, ungenaue Begriff »überwiegend« wird in diesem Kontext nicht mehr verwendet. Das Gesetz sieht nun eine klarere Grenze vor.

   Satz 1 des § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG (Grundsatz mit Ausnahme) gilt gem. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 AStG auch für Finanzunternehmen im Sinne des Kreditwesengesetzes, an denen Kreditinstitute oder Finanzdienstleistungsinstitute unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 % beteiligt sind.

4. Einkünfte aus dem Handel (§ 8 Abs. 1 Nr. 4 AStG).

   Auch § 8 Abs. 1 Nr. 4 AStG wurde durch das ATAD-Umsetzungsgesetz – wenn auch nur leicht – angepasst.

   Grds. stellen die Einkünfte aus Handel aktive Einkünfte dar; die gesetzlichen Ausnahmen sind allerdings zu beachten.

   Ein schädlicher Handel liegt vor, wenn ein Stpfl., der gem. § 7 AStG an der ausländischen Gesellschaft beteiligt ist, oder eine ihm nahestehende Person i.S.v. § 1 Abs. 2 AStG, die mit ihren Einkünften hieraus im Geltungsbereich dieses Gesetzes stpfl. ist, der ausländischen Gesellschaft die Verfügungsmacht an den gehandelten Gütern oder Waren verschafft (§ 8 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a AStG).

   Ein schädlicher Handel ist aber auch dann gegeben, wenn die Verfügungsmacht an den Gütern oder Waren dem Stpfl. oder ihm nahestehenden Personen durch die ausländische Gesellschaft verschafft wird (§ 8 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b AStG).

   Sind die Alternative laut Buchst. a oder Buchst. b bzw. beide Alternativen erfüllt, handelt es sich bei den Einkünften aus dem Handel um passive und nicht um aktive Einkünfte. Der Handel mit dem Stpfl. selbst oder ihm nahestehenden Personen soll also grds. als passiv zu qualifizieren sein (aber: Rückausnahme beachten) – BT-Drs. 19/28652, 55.

   Die Regelung in Halbsatz 2 des § 8 Abs. 1 Nr. 4 AStG sieht allerdings eine Rückausnahme vor. Es liegen trotzdem keine passiven Einkünfte vor, wenn durch den Stpfl. nachgewiesen wird, dass die ausländische Gesellschaft einen für derartige Handelsgeschäfte in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unterhält. Des Weiteren muss die ausländische Gesellschaft die Tätigkeiten, die zur Vorbereitung, den Abschluss und der Ausführung der Geschäfte gehören, ohne Mitwirkung eines solchen Stpfl. oder einer solchen nahestehenden Person ausüben (§ 8 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 AStG). Beide Sachverhalte müssen vom Stpfl. nachgewiesen werden, um zur Anwendung der Rückausnahme zu gelangen.

5. Einkünfte aus Dienstleistungen (§ 8 Abs. 1 Nr. 5 AStG).

   § 8 Abs. 1 Nr. 5 AStG wurde ebenfalls durch das ATAD-Umsetzungsgesetz – wenn auch nur leicht – angepasst.

   Der Tatbestandsaufbau dieser Regelung entspricht aber weiterhin dem des Handels (§ 8 Abs. 1 Nr. 4 AStG). Die Vergleichbarkeit der Normen zeigt sich auch daran, dass in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 19/28652, 55) der Handel und die Dienstleistungen gemeinsam abgehandelt werden.

   Einkünfte aus Dienstleistungen stellen grds. aktive Einkünfte.

   Eine schädliche Dienstleistung liegt aber vor, wenn die ausländische Gesellschaft sich zur Erbringung der Dienstleistung eines Stpfl., der gem. § 7 AStG an ihr beteiligt ist, oder einer ihm nahestehenden Person i.S.v. § 1 Abs. 2 AStG bedient, die mit ihren Einkünften aus der von ihr beigetragenen Leistung im Geltungsbereich dieses Gesetzes stpfl. ist (§ 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a AStG).

   In § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b AStG ist eine weitere Alternative geregelt, die dazu führt, dass eine schädliche Dienstleistung vorliegt. Eine schädliche Dienstleistung liegt auch dann vor, wenn die ausländische Gesellschaft einem solchen Stpfl. oder einer solchen nahestehenden Person die Dienstleistung erbringt. Dabei ist allerdings eine Rückausnahme zu beachten, die in § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b AStG explizit vorgesehen ist. Für § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a AStG gilt diese Rückausnahme hingegen nicht. Es liegen trotzdem keine passiven Einkünfte vor, wenn durch den Stpfl. nachgewiesen wird, dass die ausländische Gesellschaft einen für das Bewirken derartige Dienstleistungen eingerichteten Geschäftsbetrieb unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unterhält. Zudem muss die ausländische Gesellschaft die zur Dienstleistung gehörenden Tätigkeiten ohne Mitwirkung eines solchen Stpfl. und einer solchen nahestehenden Person ausüben.

6. → Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 8 Abs. 1 Nr. 6 AStG).

   § 8 Abs. 1 Nr. 6 AStG wird in der Gesetzesbegründung zum ATAD-Umsetzungsgesetz ebenfalls thematisiert (BT-Drs. 19/28652, 55). Der Wortlaut dieser Regelung wurde allerdings nicht angepasst oder verändert.

   Grds. handelt es sich bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung um aktive Einkünfte, die nicht der Hinzurechnung unterliegen (so auch BT-Drs. 19/28652, 55). Im Gesetz sind allerdings weiterreichende Ausnahmen von diesem Grundsatz zu finden.

   Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sind gem. § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a bis Buchst. c AStG schädlich, wenn sie aus den folgenden Tatbeständen stammen:

   • Einkünfte aus der Überlassung der Nutzung von Rechten, Plänen, Mustern, Verfahren, Erfahrungen und Kenntnissen – also die Überlassung von immateriellen Wirtschaftsgütern – führen gem. § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a AStG zu schädlichen Einkünften. Die Vorschrift § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a AStG enthält allerdings eine Rückausnahme von diesem Grundsatz. Es liegen also in der vorgenannten Fallkonstellation keine passiven Einkünfte vor, wenn der Stpfl. nachweist, dass die ausländische Gesellschaft Ergebnisse einer eigenen Forschungs- und Entwicklungsarbeit auswertet. Und diese Ergebnisse ohne schädliche Mitwirkung eines Stpfl., der gem. § 7 AStG an der Gesellschaft beteiligt ist, oder eine ihm nahestehende Person i.S.v. § 1 Abs. 2 AStG unternommen worden ist (hierunter dürften vor allem Patentverwertungsgesellschaften o.Ä. fallen);

   • Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken (→ Grundstücksvermietung) führen gem. § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. b AStG zu passiven Einkünften. Es sei denn, die Einkünfte hieraus wären bei einem unmittelbaren Bezug durch den beteiligten und unbeschränkt Steuerpflichtigen aufgrund eines DBA steuerbefreit, also freigestellt (Nachweispflicht des Stpfl.);

   • Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von beweglichen Sachen stellen gem. § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. c AStG ebenfalls passive Einkünfte dar. Es sei denn, die Vermietung und Verpachtung erfolgt nachweislich im Rahmen eines qualifizierten Geschäftsbetriebes (also gewerbsmäßiger Vermietung und Verpachtung unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr). Und zusätzlich bei der Betätigung keine schädliche Mitwirkung eines unbeschränkte Stpfl., der gem. § 7 AStG an der ausländischen Gesellschaft beteiligt ist, oder einer ihm nahestehenden Person i.S.v.§ 1 Abs. 2 AStG erfolgt (hierunter dürften vor allem Leasinggesellschaften o.Ä. fällen).

7. Einkünfte aus der Aufnahme und Ausleihe von Auslandskapital (§ 8 Abs. 1 Nr. 7 AStG a.F.).

   Die gesetzliche Regelung zur Aufnahme und der darlehensweisen Vergabe von Kapital wurde durch das ATAD-Umsetzungsgesetz ersatzlos gestrichen.

   Folglich dürften Einkünfte aus der Aufnahme und der Ausleihe in diesem Sinne künftig immer als passiv zu qualifizieren sein.

8. Einkünfte aus Bezügen i.S.d. § 8b Abs. 1 KStG (§ 8 Abs. 1 Nr. 7 AStG).

   Die Streichung der früheren Nr. 7 des § 8 Abs. 1 AStG a.F. führt dazu, dass die früheren »Gewinnausschüttungen von Kapitalgesellschaften« nun unter der Nr. 7 statt unter der Nr. 8 zu finden sind.

   In § 8 Abs. 1 Nr. 8 AStG a.F. war bisher geregelt, dass es sich bei Gewinnausschüttungen von KapGes – also Dividenden – um aktive Einkünfte handelt. Ausnahmen von diesem Grundsatz sah die alte Rechtslage nicht vor. Alle anderen Beteiligungsertragsbefreiungen nach § 8b Abs. 1 KStG führten hingegen zu passiven Einkünften. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/6882, 42) wurde allerdings klargestellt, dass verdeckte Gewinnausschüttungen begünstigte Ausschüttungen i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 8 AStG a.F. waren.

   Durch das ATAD-Umsetzungsgesetz erfolgte eine weitreichende Änderung dieses Tatbestands.

   Grds. sind Bezüge im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG – also insbes. Dividenden – gem. § 8 Abs. 1 Nr. 7 AStG weiterhin aktiv und damit nicht hinzurechnungspflichtig.

   Von diesem Grundsatz sieht das Gesetz nun allerdings Ausnahmen sowie Rückausnahmen vor.

   Gem. § 8 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a AStG stellen Gewinnausschüttungen, soweit sie bei der leistenden Gesellschaft das Einkommen gemindert haben, passive Einkünfte dar. Es handelt sich insofern um eine der Vorschrift § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG (materielles Korrespondenzprinzip → Verdeckte Gewinnausschüttung) entsprechende Regelung (BT-Drs. 19/28652, Seite). Dies gilt zudem unabhängig davon, ob die Ausschüttungen zu einer Aktivität i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG gehören (ungeachtet der funktionalen Betrachtungsweise) – BT-Drs. 19/28652, 56.

   In § 8 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a Satz 2 AStG sind Rückausnahmen geregelt. Sind die Tatbestandsmerkmale mindestens einer der beiden Rückausnahmen (Verknüpfung mit dem Begriff »oder«) erfüllt, handelt es sich bei den Bezügen also dennoch um aktive Einkünfte.

   § 8 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b AStG betrifft Streubesitzbeteiligungen. Dividenden sind danach passiv, wenn sie ohne Hinzurechnungsbesteuerungskonstellation bei der ausländischen Gesellschaft in den Anwendungsbereich von § 8b Abs. 4 KStG fallen würden (BT-Drs. 19/28652, 56). Dies gilt auch dann, wenn diese Ausschüttungen zu einer Aktivität der ausländischen Gesellschaft i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 sowie Nr. 7 Buchst. a Doppelbuchst. aa oder bb AStG gehören – ungeachtet der funktionalen Betrachtungsweise.

   Gem. § 8 Nr. 7 Buchst. c AStG stellen die Gewinnausschüttungen passive Einkünfte dar, wenn die Bezüge aufgrund der Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG nicht steuerbefreit wären, wenn es sich bei der ausländischen Gesellschaft um eine unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtige Gesellschaft gehandelt hätte. Dies gilt ebenfalls auch dann, wenn diese Ausschüttungen zu einer Aktivität der ausländischen Gesellschaft i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 sowie Nr. 7 Buchst. a Doppelbuchst. aa oder bb AStG gehören – ungeachtet der funktionalen Betrachtungsweise.

9. Einkünfte aus der Veräußerung eines Anteils an einer anderen Gesellschaft, Auflösungen (→ Auflösung einer Körperschaft (zivilrechtlich)) und Kapitalherabsetzungen (→ Kapitalherabsetzung) (§ 8 Abs. 1 Nr. 8 AStG).

   § 8 Abs. 1 Nr. 8 AStG (früher: § 8 Abs. 1 Nr. 9 AStG a.F.) wurde durch das ATAD-Umsetzungsgesetz angepasst.

   Grds. sind gem. § 8 Abs. 1 Nr. 8 AStG Einkünfte aus der Veräußerung eines Anteils an einer anderen Gesellschaft sowie aus deren Auflösung oder aus der Herabsetzung des Kapitals als aktiv zu qualifizieren. Für Veräußerungsgewinne sieht das Gesetz allerdings eine Ausnahme vor. Veräußerungsgewinne stellen also keine aktiven Einkünfte dar, wenn diese aufgrund der Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG nicht steuerbefreit wären, wenn es sich bei der ausländischen Gesellschaft um eine unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtige Gesellschaft gehandelt hätte. Dies gilt ebenfalls ungeachtet der funktionalen Betrachtungsweise der Zuordnung dieser Veräußerungsgewinne zu einer Aktivität gem. § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG (BT-Drs. 19/28652, 56).

10. Einkünfte aus Umwandlungen (→ Umwandlung) (§ 8 Abs. 1 Nr. 9 AStG).

    § 8 Abs. 1 Nr. 9 AStG wurde durch das ATAD-Umsetzungsgesetz geändert.

    Grds. sind Einkünfte aus Umwandlungen als aktiv zu qualifizieren.

    § 8 Abs. 1 Nr. 9 AStG sieht allerdings eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor. Es liegen also keine aktiven Einkünfte vor, soweit die Einkünfte auf der Übertragung von Wirtschaftsgütern beruhen, die nicht der Erzielung von aktiven Einkünften gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 8 AStG dienen. Passiv sind also Umwandlungsgewinne, wenn Wirtschaftsgüter einer passiven Tätigkeit übertragen werden. Werden also Wirtschaftsgüter übertragen, die einer aktiven Tätigkeit dienen, handelt es sich insofern um aktive Einkünfte aus der Umwandlung.

    Bzgl. der Wirtschaftsgüter einer passiven Tätigkeit sieht § 8 Abs. 1 Nr. 9 AStG allerdings eine Rückausnahme vor. Aktive Einkünfte können trotzdem angenommen werden, wenn der Stpfl. nachweist, dass die Umwandlung im Inland ungeachtet des § 1 Abs. 4 UmwStG zu Buchwerten hätte erfolgen können und im Ausland tatsächlich zu Buchwerten erfolgt ist.

2.5.2. Motivtest/Gegenbeweis (§ 8 Abs. 2 bis Abs. 4 AStG)

Im Rahmen des JStG 2008 wurde § 8 Abs. 2 AStG a.F. als Reaktion auf die EuGH-Rechtsprechung in der Rechtsache Cadbury-Schweppes (EuGH Urteil vom 12.9.2006, C-196/04, DStR 2006, 1686) eingefügt, um die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der deutschen Hinzurechnungsbesteuerung zu beseitigen.

Die Regelungen zum Motivtest werden durch das ATAD-Umsetzungsgesetz ergänzt und gesetzlich genauer geregelt. Diese Thematik wird nun in den Abs. 2 bis 4 des § 8 AStG behandelt. Laut Gesetzesbegründung wird jedoch an der Grundkonzeption des bestehenden Motivtests festgehalten (BT-Drs. 19/28652, 57).

Gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 AStG ist eine Gesellschaft ungeachtet des § 8 Abs. 1 AStG nicht Zwischengesellschaft für Einkünfte, wenn für diese nachgewiesen wird, dass die Gesellschaft in ihrem Sitz- oder Geschäftsleitungsstaat insoweit einer wesentlichen wirtschaftlichen Tätigkeit nachgeht. Wird dies nachgewiesen, unterliegen die entsprechenden Einkünfte, obwohl sie aus einer passiven Tätigkeit resultieren, also nicht der Hinzurechnungsbesteuerung.

Eine Definition des Merkmals der wesentlichen wirtschaftlichen Tätigkeit unterbleibt im Gesetz. Auch in der Gesetzesbegründung wird zu dieser zentralen Thematik nicht ausführlich Stellung genommen. Weitere Entwicklungen durch höchstrichterliche Rspr. bleiben damit abzuwarten. Ob die Auslegungsgrundsätze zur alten Rechtslage – vor dem ATAD-Umsetzungsgesetz – weiterhin herangezogen werden können, ist fraglich. Auch wenn laut Gesetzesbegründung an der Grundkonzeption des bestehenden Motivtests festgehalten werden soll (BT-Drs. 19/28652, 57). Außerdem wird explizit auf das Cadbury-Schweppes-Urteil des EuGH (Urteil vom 12.9.2006, C-196/04, DStR 2006, 1686) in der Gesetzesbegründung verwiesen. Das BMF-Schreiben vom 17.3.2021, BStBl I 2021, 342 wurde im Zuge des ATAD-Umsetzungsgesetzes ebenfalls nicht aufgehoben. Dies könnten Argumente sein, die eher für die Anwendung der bisherigen Auslegungsgrundsätze darstellen.

Das Nachgehen einer wesentlichen wirtschaftlichen Tätigkeit im Sitz- oder Geschäftsleitungsstaat setzt gem. § 8 Abs. 2 Satz 2 AStG insbes. den Einsatz von sachlicher und personeller Ausstattung, die für die Ausübung der Tätigkeit erforderlich ist, in diesem Staat voraus. Gem. § 8 Abs. 2 Satz 3 AStG muss die Tätigkeit zudem durch hinreichend qualifiziertes Personal selbstständig und eigenverantwortlich ausgeübt werden.

Im Falle der Auslagerung der Tätigkeit kann die ausländische Gesellschaft laut Gesetzesbegründung (BT-Drs. 19/28652, 57) diese Kriterien nicht erfüllen.

Des Weiteren ist § 8 Abs. 2 Satz 4 AStG zu beachten. Der wesentlichen wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft sind demnach nur Einkünfte der Gesellschaft zuzuordnen,

• die durch diese Tätigkeit erzielt werden

  und

• dies nur insoweit, als der Fremdvergleichsgrundsatz gem. § 1 AStG beachtet worden ist.

Gem. § 8 Abs. 2 Satz 5 AStG gelten Satz 1 bis 3 des § 8 Abs. 2 AStG jedoch nicht, wenn die Gesellschaft ihre wesentliche wirtschaftliche Tätigkeit überwiegend durch Dritte besorgen lässt (Fälle von Outsourcing).

Gem. § 8 Abs. 3 AStG ist der Gegenbeweis nur für ausländische Gesellschaften mit Sitz oder Geschäftsleitung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens möglich. Der Motivtest ist also nach § 8 Abs. 3 AStG im Verhältnis zu Drittstaaten-Gesellschaften ausgeschlossen. Als Begründung dafür wird in der Gesetzesbegründung u.a. darauf hingewiesen, dass in § 8 Abs. 1 AStG selbst bereits ein Motivtest vorgesehen ist. Dort wird nämlich verschiedentlich auf den in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb mit Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr Bezug genommen (BT-Drs. 19/28652, 57).

Eine davon abweichende Regelung enthält jetzt allerdings § 8 Abs. 4 AStG. Danach kommen § 8 Abs. 2 und Abs. 3 AStG nicht zur Anwendung, wenn der Sitz- oder Geschäftsleitungsstaat der Gesellschaft im Wege des zwischenstaatlichen Informationsaustausches keine Auskünfte erteilt, die zur Durchführung der Besteuerung erforderlich sind. Wenn der betroffene Staat also im konkreten Fall keine Auskünfte erteilt und diese Auskunftserteilung für die Sachverhaltsaufklärung erforderlich ist und das Auskunftsersuchen im Einklang mit den jeweils geltenden Standards des Informationsaustausches steht, ist eine Anwendung des Motivtests nicht möglich (BT-Drs. 19/28652, 57).

2.6. Niedrige Besteuerung (§ 8 Abs. 5 AStG)

Eine niedrige Besteuerung liegt gem. § 8 Abs. 5 Satz 1 AStG vor, wenn die nach Maßgabe des § 10 Abs. 3 AStG (also insbes. unter entsprechender Anwendung der Vorschriften des deutschen Steuerrechts) ermittelten Zwischeneinkünfte einer Belastung von Ertragsteuern von weniger als 25 % unterliegen, ohne dass dies auf einem Ausgleich mit Einkünften aus anderen Quellen beruht.

Auch wenn der allgemein geltende Steuersatz im Staat der ausländischen Gesellschaft 25 % überschreitet, kann eine niedrige Besteuerung i.S.v.§ 8 Abs. 5 AStG vorliegen; und zwar dann, wenn die entsprechenden Einkünfte in Abweichung vom gesetzlich geregelten Steuersatz beispielsweise aufgrund von Steuerprivilegien tatsächlich niedriger besteuert werden (BT-Drs. 19/28652, 57).

Trotz kontroverser Diskussionen in der Literatur erfolgte keine Anpassung des Prozentsatzes von 25 % durch das ATAD-Umsetzungsgesetz. Laut Gesetzesbegründung soll damit das Ergebnis der Abstimmungen zur Einführung einer globalen Mindestbesteuerung (kurz: GLOBE) auf OECD-Ebene nicht vorgriffen werden (BT-Drs. 19/28652, 51).

Gemäß § 8 Abs. 5 Satz 3 AStG liegt eine niedrige Besteuerung weiterhin auch dann vor, wenn Ertragsteuern von mindestens 25 % zwar rechtlich geschuldet, jedoch tatsächlich nicht erhoben werden.

Zudem ist § 8 Abs. 3 Satz 2 AStG im Rahmen der Belastungsberechnung zu beachten. Danach sind Ansprüche des für die ausländische Gesellschaft zuständigen Staates oder des Gebietes einzubeziehen, die im Falle einer Gewinnausschüttung der ausländischen Gesellschaft dem Stpfl. oder einer anderen Gesellschaft, an der der Stpfl. mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist, gewährt werden.

3. Rechtsfolgen der Hinzurechnungsbesteuerung

3.1. Die Hinzurechnung

Die Vorschrift § 10 AStG wurde durch das ATAD-Umsetzungsgesetz umfassend geändert, behält aber weiterhin die altbekannte Grundstruktur bei. § 10 AStG enthält – grob – folgende Regelungen (BT-Drs. 19/28652, 58):

• Abs. 1 und Abs. 6: Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags

• Abs. 2: Qualifizierung des Hinzurechnungsbetrags

• Abs. 3 bis 5: Ermittlung der Zwischeneinkünfte.

Vor Anwendung des § 10 AStG sind zunächst die passiven Einkünfte der ausländischen Gesellschaft, die einer niedrigen Besteuerung unterliegen, zu bestimmen. Es erfolgt also eine Bestimmung der Zwischeneinkünfte, die beim unbeschränkt Stpfl., gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG stpfl. sind. Diese Zwischeneinkünfte sind gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG beim unbeschränkt Stpfl. entsprechend seiner unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung am → Nennkapital stpfl. Dabei sind ggf. § 7 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 AStG zu berücksichtigen.

Erst dann erfolgt eine Prüfung und Anwendung der Vorschrift § 10 AStG.

Gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AStG sind die Einkünfte, die gem. § 7 Abs. 1 AStG stpfl. sind, beim Stpfl. als Hinzurechnungsbetrag anzusetzen.

In den Hinzurechnungsbetrag sind alle passiven Einkünfte der ausländischen Zwischengesellschaft einzubeziehen.

Ergibt sich daraus ein negativer Betrag erfolgt keine Hinzurechnung; so ist dies explizit in § 10 Abs. 1 Satz 2 AStG geregelt. Ausländische Verluste einer Zwischengesellschaft können also nicht unter Anwendung der Vorschriften zur Hinzurechnungsbesteuerung im Inland unmittelbar nutzbar gemacht werden. Eine Verrechnung mit positiven Einkünften aus anderen Einkunftsquellen ist ausgeschlossen. § 10 Abs. 3 Satz 5 AStG ermöglicht allerdings unter entsprechender Anwendung der Vorschrift § 10d EStG einen Verlustvortrag. Der Verlustrücktrag ist hingegen gem. § 10 Abs. 3 Satz 6 AStG vollständig ausgeschlossen (Übergangsregelung ggf. beachten). Im Rahmen der Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags sind – im Gegensatz zur alten Fassung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AStG a.F. – die von der Zwischengesellschaft entrichteten Steuern nicht mehr zu berücksichtigen (BT-Drs. 19/28652, 58).

Die stpfl. Einkünfte, die dem Hinzurechnungsbetrag zu Grunde liegen, sind gem. § 10 Abs. 3 Satz 1 AStG weiterhin in entsprechender Anwendung der Vorschriften des deutschen Steuerrechts zu ermitteln. Laut § 10 Abs. 3 Satz 2 AStG sind alle Einkünfte, für die die ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln. Dadurch soll vermieden werden, dass die Steuerpflicht bestimmter Einkünfte durch Einschaltung von vermögensverwaltenden Zwischengesellschaften umgangen wird (BT-Drs. 19/28652, 59).

Bisher war in § 10 Abs. 3 Satz 2 AStG a.F. vorgesehen, dass eine Gewinnermittlung auch unter Anwendung der Grundsätze des § 4 Abs. 3 EStG möglich ist. Ein solches Wahlrecht sieht § 10 Abs. 3 Satz 2 AStG nicht mehr vor. Eine Gewinnermittlung gem. § 4 Abs. 3 EStG ist damit nach neuer Rechtslage nicht mehr zulässig. Die Gewinnermittlung hat nun ausschließlich unter Anwendung des § 4 Abs. 1 EStG zu erfolgen. Hintergrund für die Abschaffung dieses Wahlrechts sind laut Gesetzesbegründung Erfahrungen aus der Praxis. Obwohl laut ausländischem Recht ein Bestandsvergleich vorgeschrieben war oder dieser freiwillig angewandt wurde, wurde in der Praxis zur Vermeidung der Hinzurechnungsbesteuerung die Einnahmenüberschussrechnung im Rahmen der Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags herangezogen (BT-Drs. 19/28652, 59). Insbes. solche Gestaltungen sollen durch die Neuregelung vermieden werden.

Der Hinzurechnungsbetrag gehört gem. § 10 Abs. 2 Satz 1 AStG zu den Einkünften gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn die Beteiligung, die die Hinzurechnung auslöst, im Privatvermögen gehalten wird (BT-Drs. 19/28652, 58). Der Hinzurechnungsbetrag gilt dann in dem Veranlagungszeitraum als zugeflossen, in dem das maßgebende Wj. der ausländischen Gesellschaft endet (§ 10 Abs. 2 Satz 1 AStG). Mit dieser gesetzlichen Regelung kommt es zu einer Änderung des Zuflusszeitpunkts im Vergleich zur bisherigen Rechtslage.

Wird die Beteiligung hingegen im Betriebsvermögen gehalten, ist § 10 Abs. 2 Satz 2 AStG zu beachten. Der Hinzurechnungsbetrag gehört dann zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG), aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG) oder aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG). Der nach dem EStG oder KStG ermittelte Gewinn des Betriebs wird durch den Hinzurechnungsbetrag erhöht. Und zwar für das Wj., in dem das Wj. der ausländischen Gesellschaft endet.

Bei mehrstufigen Beteiligungsverhältnissen ist § 10 Abs. 2 Satz 3 AStG zu beachten.

Gem. § 10 Abs. 2 Satz 4 AStG sind auf den Hinzurechnungsbetrag zudem folgende Vorschriften nicht anzuwenden:

• § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. d EStG,

• § 32d EStG,

• § 8b Abs. 1 KStG

und

• § 9 Nr. 7 GewStG.

Der Hinzurechnungsbetrag unterfällt also – wie bereits nach altem Recht – weiterhin der Gewerbesteuer (BT-Drs. 19/28652, 59).

Aufgrund weitreichender Änderungen der Regelungen zur Hinzurechnungsbesteuerung spielen die Anwendungsvorschriften eine besondere Rolle.

Wie bereits erläutert, sind die Vorschriften zur Hinzurechnungsbesteuerung laut ATAD-Umsetzungsgesetz gem. § 21 Abs. 4 Satz 1 AStG erstmals anzuwenden für die Einkommen- und Körperschaftsteuer für den Veranlagungszeitraum und für die Gewerbesteuer für den Erhebungszeitraum für den Zwischeneinkünfte hinzurechnen sind, die in einem Wj. der Zwischengesellschaft oder der Betriebsstätte entstanden sind, das nach dem 31.12.2021 beginnt. Für Verluste, die für Veranlagungszeiträume oder Erhebungszeiträume vor dem 1.1.2022 bei Zwischeneinkünften entstanden sind, ist eine Sonderregelung in § 21 Abs. 4 Satz 2 AStG zu finden. Folglich können solche Verluste, die bei Einkünften entstanden sind, für die die ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, in entsprechender Anwendung des § 10d EStG – soweit sie die nach § 9 AStG außer Acht zu lassenden Einkünfte übersteigen – abgezogen werden. Für Verluste im Zusammenhang mit mehrstufigen Beteiligungsverhältnissen ist § 21 Abs. 4 Satz 5 AStG zu beachten.

Für Steuern der ausländischen Gesellschaft für Wj., die vor dem 1.1.2022 enden, gelten § 10 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 3 Satz 6 und § 12 Abs. 1 AStG a.F. – also in der am 30.6.2021 geltenden Fassung – fort (§ 21 Abs. 4 Satz 3 AStG).

3.2. Kürzungsbetrag gemäß § 11 AStG

Vor dem ATAD-Umsetzungsgesetz war in § 11 AStG a.F. eine Regelung zu Veräußerungsgewinnen zu finden. Der Regelungsinhalt dieser Vorschrift wurde jedoch komplett geändert. Mit dem ATAD-Umsetzungsgesetz wird nun ein sogenannter Kürzungsbetrag eingeführt und in § 11 AStG gesetzlich normiert, der dazu dient bei Gewinnausschüttungen Doppelbelastungen zu vermeiden (BT-Drs. 19/28652, 50).

Bisher wurde für den Fall einer tatsächlichen Ausschüttung von Gewinnen durch die ausländische Gesellschaft (Buchst. a) oder Gewinnen aus der Veräußerung eines Anteils an einer ausländischen KapGes (Buchst. b) die Doppelbelastung durch § 3 Nr. 41 EStG a.F. vermieden. Danach blieben beispielsweise Gewinnausschüttungen steuerfrei, soweit für das Wirtschafts- bzw. Kalenderjahr, in dem sie bezogen werden, oder für die vorangegangenen sieben Jahre aus der Beteiligung an der ausländischen Gesellschaft Hinzurechnungsbeträge nach § 10 Abs. 2 AStG a.F. der → Einkommensteuer unterlegen haben.

Mit dem ATAD-Umsetzungsgesetz wurde die Steuerbefreiung des § 3 Nr. 41 EStG a.F. ersatzlos gestrichen. § 3 Nr. 41 EStG ist aufgrund der Einführung des neu gefassten § 11 AStG nicht mehr erforderlich. Durch Berücksichtigung eines Kürzungsbetrags wird die Doppelbelastung im Ausschüttungs- bzw. Veräußerungsfall vermieden (BT-Drs. 19/28652, 32). Gem. § 52 Abs. 4 Satz 20 EStG ist § 3 Nr. 41 EStG in der am 30.6. geltenden Fassung letztmals für den Veranlagungszeitraum 2021 anzuwenden.

Folgende Tatbestandsmerkmale müssen für die Berücksichtigung eines solchen Kürzungsbetrags gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 AStG erfüllt sein:

• Der Stpfl. erhält aus der Beteiligung an einer ausländischen Gesellschaft Bezüge

  • i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AStG),

  • i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 3 EStG i.V.m. § 16 Abs. 1 Nr. 1 InvStG (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AStG)

    oder

  • i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 3a EStG i.V.m. § 34 Abs. 1 Nr. 1 InvStG (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AStG).

• Beim Stpfl. haben Hinzurechnungsbeträge gem. § 10 Abs. 2 AStG betreffend diese ausländische Gesellschaft der Einkommen- oder Körperschaftsteuer unterlegen. In den Vorjahren oder im gleichen Jahr müssen dem Stpfl. also Hinzurechnungsbeträge betreffend diese ausländische Gesellschaft zugerechnet worden sein (BT-Drks. 19/28652, 60).

Für mehrstufige Beteiligungsverhältnisse ist § 11 Abs. 1 Satz 2 AStG zu beachten (s.a. Beispiel zu dieser Thematik(BT-Drs. 19/28652, 60).

Sind die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt, ist ein Kürzungsbetrag bei der Ermittlung der Summe der Einkünfte abzuziehen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AStG). Im Rahmen des § 32d EStG – also wenn die Beteiligung an der ausländischen Gesellschaft im Privatvermögen gehalten wird – ist der Kürzungsbetrag hingegen in die Ermittlung der Summe der Kapitalerträge einzubeziehen.

In § 11 Abs. 2 AStG sind Ausführungen zur Höhe des Kürzungsbetrags zu finden. Danach ist der Kürzungsbetrag auf den stpfl. Bezug i.S.v. § 11 Abs. 1 AStG begrenzt. Entscheidend ist also der Betrag, der als Bezug i.S.d. unter § 11 Abs. 1 Satz 1 AStG bezeichneten Vorschriften beim Stpfl. stpfl. ist (§ 11 Abs. 2 Satz 1 AStG). Es kommt folglich auf den Betrag an, der beispielsweise nach Anwendung des Teileinkünfteverfahrens oder nach Abzug der Teilfreistellungen des InvStG verbleibt (BT-Drs. 19/28652, 60).

In § 11 Abs. 2 Satz 2 AStG ist zudem eine Begrenzung des Betrags gesetzlich normiert. Damit geht quasi die Einführung eines zentralen neuen Begriffs dem »Hinzurechnungskorrekturvolumen« einher.

Das verbleibende Hinzurechnungskorrekturvolumen ist laut § 11 Abs. 3 Satz 1 AStG gem. § 18 AStG für jeden Stpfl. gesondert festzustellen. Folglich ist ein gesondertes Feststellungsverfahren zur Ermittlung des verbleibenden Hinzurechnungskorrekturvolumens durchzuführen (BT-Drs. 19/28652, 60). Der Bestand des verbleibenden Hinzurechnungskorrekturvolumens kann gem. § 11 Abs. 3 Satz 3 AStG nicht negativ sein.

Das Hinzurechnungskorrekturvolumen wird dabei gem. § 11 Abs. 3 Satz 2 AStG wie folgt ermittelt:

*Erstmalige Feststellung zum 31.12.2021 unter Berücksichtigung des § 21 Abs. 4 Satz 4 AStG.

Dies gilt auch u.a. für Gewinne des Stpfl. aus der Veräußerung von Anteilen an der ausländischen Gesellschaft sowie deren Auflösung oder der Herabsetzung ihres Kapitals. § 11 Abs. 4 AStG ordnet nämlich an, dass die Abs. 1 bis 3 des § 10 AStG insbes. für die vorgenannten Fallgestaltungen gelten. Auch auf mehrstufige Beteiligungsverhältnisse wird an dieser Stelle im Gesetz Bezug genommen.

Wenn Hinzurechnungsbeträge gem. § 10 Abs. 2 AStG der Gewerbesteuer unterlegen haben, ist § 11 Abs. 5 AStG zu beachten. Bei dieser Fallkonstellation mindert der abzuziehende Kürzungsbetrag i.S.d. § 11 Abs. 2 AStG bei Erfüllung der im Gesetz genannten Voraussetzungen auch den Gewerbeertrag. Hinzurechnungen und Kürzungen haben dann gem. § 11 Abs. 5 Satz 2 AStG Auswirkungen auf den Kürzungsbetrag.

Die gesonderte Feststellung des verbleibenden Hinzurechnungskorrekturvolumens ist durch das ATAD-Umsetzungsgesetz neu ins Gesetz aufgenommen worden. Folglich ist ein solcher Wert bisher nicht festgestellt worden; einen Anfangsbestand, der fortgeführt werden könnte, gibt es zunächst eigentlich nicht. An dieser Stelle ist jedoch § 21 Abs. 4 Satz 4 AStG zu beachten. Danach ist als Anfangsbestand des Hinzurechnungskorrekturvolumens zum 31.12.2021 die Summe der Hinzurechnungsbeträge zu erfassen, die beim Stpfl. gem. § 10 Abs. 2 AStG in der am 30.6.2021 geltenden Fassung für die Veranlagungszeiträume 2015 bis 2022 der Besteuerung unterliegen, soweit sie nicht der Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 41 EStG in der am 30.6.2021 geltenden Fassung zu berücksichtigen sind. § 3 Nr. 41 EStG ist gem. § 52 Abs. 4 Satz 20 EStG letztmals für den Veranlagungszeitraum 2021 anzuwenden.

3.3. Steueranrechnung nach § 12 AStG

§ 12 AStG wird ebenfalls durch das ATAD-Umsetzungsgesetz angepasst.

Ein Antrag auf Steueranrechnung – wie noch in § 12 Abs. 1 AStG a.F. geregelt– ist nun gesetzlich nicht mehr vorgesehen und aufgrund des Wegfalls der Möglichkeit, Steuern gem. § 10 Abs. 1 AStG a.F. abzuziehen, auch nicht mehr erforderlich (BT-Drs. 19/28652, 62).

Die Steueranrechnung erfolgt gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 AStG nun von Amts wegen. Ein gesonderter Antrag des Stpfl. ist nicht erforderlich. Steuern vom Einkommen, die zu Lasten der ausländischen Gesellschaft auf die dem Hinzurechnungsbetrag unterliegenden Einkünfte tatsächlich erhoben wurden, werden auf die Einkommen- oder Körperschafsteuer des Stpfl., die auf den Hinzurechnungsbetrag entfällt, angerechnet (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AStG).

Für Fälle des § 8 Abs. 5 Satz 2 AStG ist nun in § 12 Abs. 1 Satz 2 AStG eine besondere Regelung zu finden und ggf. eine Kürzung der Steuern, die angerechnet werden können, vorzunehmen.

Für die Steueranrechnung kommt es nun nicht mehr darauf an, in welchem Veranlagungszeitraum die ausländische Steuer von der Zwischengesellschaft entrichtet wird. Maßgeblich ist nun der jeweilige Zeitraum, für den die Steuern entrichtet wurden. Der Zeitpunkt der Zahlung spielt nach neuer Rechtslage keine Rolle mehr (BT-Drs. 19/28652, 62).

Unterliegen die Einkünfte in mehreren Staaten einer Hinzurechnungsbesteuerung ist die Sonderregelung in § 12 Abs. 2 AStG von Bedeutung.

Klarstellend wird in § 12 Abs. 3 AStG zudem auf die entsprechende Anwendung von Normen hingewiesen (BT-Drs. 19/28652, 62). Bei der Anrechnung sind demnach die Vorschriften des § 34c Abs. 1 EStG und des § 26 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 KStG auf den Gesamtbetrag der Anrechnungsbeträge gem. § 12 Abs. 1 und Abs. 2 AStG entsprechend anzuwenden.

4. Nachgeschaltete Zwischengesellschaften (§ 14 AStG a.F.)

Mit dem ATAD-Umsetzungsgesetz wurde die Vorschrift § 14 AStG betreffend die nachgeschalteten Zwischengesellschaften ersatzlos aufgehoben.

Die Streichung der Vorschrift § 14 AStG ist unter Berücksichtigung des neuen Konzeptes zur Beherrschung nur denklogisch. Eine übertragene Hinzurechnungsbesteuerung wird nicht mehr vorgenommen; der Hinzurechnungsbetrag einer nachgeschalteten Gesellschaft wird vielmehr direkt dem inländischen Stpfl. zugerechnet (BT-Drs. 19/28652, 64).

An dieser Stelle ist aber insbes. § 21 Abs. 4 Satz 5 AStG zu beachten. Dort wird die Möglichkeit einer Antragstellung bis zum 31.7.2023 zur Zuordnung von noch nicht verrechneten Verlusten vorgesehen.

Eine zentrale Regelung, die mittelbare Beteiligungen betrifft, ist nun beispielsweise in § 7 Abs. 1 Satz 2 AStG zu finden. Mittelbare Beteiligungen sind nach der gesetzlichen Regelung für die Steuerpflicht gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG unerheblich, wenn bereits eine vorgeschaltete Hinzurechnungsbesteuerung erfolgt ist und infolgedessen insgesamt keine niedrige Besteuerung mehr gegeben ist (BT-Drs. 19/28652, 52 mit Beispiel).

5. Ausländische Familienstiftungen

Auch § 15 AStG wurde durch das ATAD-Umsetzungsgesetz angepasst; auch wenn es sich überwiegend um Folgeanpassungen infolge der Änderungen der Hinzurechnungsbesteuerungsvorschriften § 7 bis § 14 AStG handelt (BT-Drs. 19/28652, 64).

§ 15 AStG enthält also weiterhin eine besondere Regelung für ausländische Familienstiftungen (siehe Überschrift zum Fünften Teil des AStG).

Unter einer ausländischen Familienstiftung versteht man gem. Legaldefinition in § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG eine Stiftung mit Geschäftsleitung und Sitz außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes – also außerhalb von Deutschland.

Dem unbeschränkt steuerpflichtigen Stifter, dem Bezugs- oder Anfallsberechtigten ist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG das Einkommen der ausländischen Familienstiftung entsprechend seinem Anteil zuzurechnen (AEAStG, BMF vom 14.5.2004, BStBl I 2004, Sondernummer I/2004, Tz. 15.1.1). Dies gilt allerdings gem. § 15 Abs. 1 Satz 2 AStG nicht für die Erbschaftsteuer.

Für Stiftungen, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens haben, ist § 15 Abs. 6 AStG zu berücksichtigen; unter den in § 15 Abs. 6 Nr. 1 und Nr. 2 AStG genannten Voraussetzungen scheidet in diesen Fällen die Einkommenszurechnung nach § 15 Abs. 1 AStG aus.

Nach Ansicht der Finanzverwaltung versteht man »unter Einkommen im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG das Einkommen, das sich bei unterstellter unbeschränkter Steuerpflicht der Familienstiftung ergeben würde« (AEAStG, BMF vom 14.5.2004, BStBl I 2004, Sondernummer I/2004, Rn. 15.1.1; so auch BFH vom 8.4.2018, I R 2/16, Tz. 14).

Bei Zuwendungen an den Inländer durch die ausländische Familienstiftung ist § 15 Abs. 11 AStG in die steuerliche Würdigung einzubeziehen.

Die Ermittlung des Einkommens richtet sich gemäß § 15 Abs. 7 Satz 1 AStG ausschließlich nach den Grundsätzen des deutschen Steuerrechts (entsprechende Anwendung der Vorschriften des KStG und des EStG). Bei § 15 Abs. 1 AStG handelt es sich um eine Einkommenszurechnungsnorm. Die vorgelagerte Frage, ob überhaupt Einkünfte erzielt werden, wird von dieser Vorschrift nicht geklärt. Dafür sind die allgemeinen Grundsätze heranzuziehen.

Die Einkommenszurechnung nach § 15 Abs. 1 AStG kommt also nur dann in Betracht, wenn die Stiftung Gewinn- oder Überschusseinkünfte i.S.v. § 2 Abs. 1 EStG erzielt (so auch BFH vom 8.4.2018, I R 2/16, BStBl II 2018, 567, Rn. 14).

Folglich muss auf Ebene der Stiftung anhand einer Totalüberschussprognose die Einkünfteerzielungsabsicht geprüft werden (BFH vom 8.4.2018, I R 2/16, BStBl II 2018, 567, Rn. 15; s. auch → Liebhaberei). Wird die Einkunftsquelle unentgeltlich auf einen Rechtsnachfolger übertragen, orientiert sich die Überschussprognose nach dem Grundsatz der Individualbesteuerung dennoch an der Nutzung des Vermögensgegenstands durch den Steuerpflichtigen – also der ausländischen Familienstiftung. Die Nutzung durch den (unentgeltlichen) Rechtsnachfolger wird hingegen nicht berücksichtigt (BFH vom 8.4.2018, I R 2/16, BStBl II 2018, 567, Rn. 19 ff.).

Die Einzelfallentscheidungen des BFH zu Fällen der Vermietung und Verpachtung und der Generationennachfolge bei land- und forstwirtschaftlichen Betrieben widersprechen dieser Ansicht nicht. Diese Entscheidungen lassen nicht den generellen Rückschluss zu, dass die Nutzung durch den Rechtsnachfolger immer beachtet werden muss. Diese Einzelfallentscheidungen sind vielmehr als Ausnahmen zu werten (BFH vom 8.4.2018, I R 2/16, BStBl II 2018, 567, Rn. 19 ff.). Eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des BFH ist nicht gewollt.

Außerdem ist aus Sicht des BFH keine dieser Ausnahmegestaltungen mit der Übertragung von Einkunftsquellen durch eine ausländische Stiftung vergleichbar.

Aus den Regelungen zur Hinzurechnungsbesteuerung nach §§ 7 ff. AStG ergibt sich nach Ansicht des BFH kein anderes Ergebnis. Die Hinzurechnung dient dazu, die Abschirmwirkung einer Zwischengesellschaft zu kompensieren. Dies spricht allerdings nicht für eine Verlängerung des Prognosezeitraums.

6. Vereinbarkeit der Hinzurechnungsbesteuerung mit Europarecht

An der Vereinbarkeit der Hinzurechnungsbesteuerung mit den europäischen Grundfreiheiten (insbesondere der Niederlassungs- und der Kapitalverkehrsfreiheit) bestehen erhebliche Bedenken. Ob diese Bedenken auch nach den Anpassungen der Vorschriften zur Hinzurechnungsbesteuerung durch das ATAD-Umsetzungsgesetz weiterbestehen, bleibt abzuwarten.

Bisher haben sich Gerichte insbesondere im Rahmen der folgenden Entscheidungen mit dieser Thematik beschäftigt:

Zunächst hat sich der EuGH mit einem englischen Vorabentscheidungsersuchen zu dieser allgemeinen Frage beschäftigt (EuGH Urteil vom 12.9.2006, C-196/04, »Cadbury Schweppes«). Danach liegt grundsätzlich eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vor, wenn im Falle einer ausländischen, in einem EU-Mitgliedstaat ansässigen, niedrig besteuerten Tochtergesellschaft eine Hinzurechnungsbesteuerung greift, für eine inländische Tochtergesellschaft eine Hinzurechnungsbesteuerung jedoch nicht vorgesehen ist. Diese Beschränkung könne nur gerechtfertigt werden, wenn die Einschaltung der ausländischen Tochtergesellschaft nur eine rein künstliche Konstruktion darstelle, die auf die Umgehung der normalerweise geschuldeten nationalen Steuer ausgerichtet sei. Nach dem EuGH-Urteil ist von einer Hinzurechnungsbesteuerung folglich abzusehen, wenn die EU-ausländische Gesellschaft ungeachtet steuerlicher Motive tatsächlich im EU-Ausland angesiedelt ist und dort wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeiten nachgeht. Diese Voraussetzungen müssen auf der Grundlage objektiver und von dritter Seite nachprüfbarer Anhaltspunkte feststellbar sein. Eine Pauschalregelung – wie sie auch das deutsche Steuerrecht kennt – verstößt damit gegen EU-Recht. Aufgrund der Parallelität der deutschen und der englischen Hinzurechnungsbesteuerung ist eine umfassende Änderung der §§ 7 ff. AStG erforderlich. Erste Änderungen erfolgten durch das BMF-Schreiben vom 8.1.2007 (BStBl I 2007, 99) sowie das JStG 2008. Durch das ATAD-Umsetzungsgesetz wurden die Regelungen zum Motivtest in § 8 Abs. 2 bis 4 AStG weiter konkretisiert.

Mit Urteil vom 26.2.2019 (Rs. C-135/17, DStR 2019, 397) hat sich der EuGH mit der Frage beschäftigt, ob im Falle der Nichtanwendung der Standstill-Klausel die nationale Regelung zur Hinzurechnung von Zwischeneinkünften mit Kapitalanlagecharakter einer Drittstaatengesellschaft (im vorliegenden Fall: in der Schweiz ansässige Zwischengesellschaft) gegen Art. 63 Abs. 1 AEUV verstößt.

Auch hinsichtlich der Vereinbarkeit des § 15 AStG mit EU-Recht bestehen erhebliche Bedenken. Als Reaktion auf das in diesem Zusammenhang von der EU-Kommission eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren ist dem § 15 AStG durch das JStG 2009 nunmehr ein neuer Abs. 6 und 7 angefügt worden. Danach unterbleibt eine Hinzurechnung des Einkommens einer Familienstiftung mit Sitz oder Geschäftsleitung in einem EU-/EWR-Mitgliedstaat an den Stifter, sofern nachgewiesen wird, dass dem Stifter bzw. den Bezugs- oder Anfallsberechtigten die Verfügungsmacht über das Stiftungsvermögen unwiderruflich rechtlich und tatsächlich entzogen ist und eine Vereinbarung zur gegenseitigen Amtshilfe zwischen den deutschen Finanzbehörden und dem Sitzstaat der ausländischen Stiftung besteht (vgl. auch BMF vom 14.5.2008, DStR 2008, 1094). Die Ermittlung der zuzurechnenden Einkünfte ist in entsprechender Anwendung der deutschen steuerrechtlichen Vorschriften vorzunehmen und rückwirkend in allen Fällen anzuwenden, in denen die Einkommen- und Körperschaftsteuer noch nicht bestandskräftig festgesetzt ist. Ergibt sich ein negativer Betrag, entfällt die Zurechnung, insoweit greift nur ein Verlustvor- oder -rücktrag ein (a.A. FG Baden-Württemberg vom 19.11.2008, 13 V 3428/08, BFH vom 8.4.2009, BFH/NV 2009, 1437, jedoch ohne Ausführungen zu dieser Problematik).

Zur deutschen Hinzurechnungsbesteuerung war beim EuGH die Frage anhängig, ob der Wechsel von der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode nach § 20 Abs. 2 und 3 AStG a.F. mit der Niederlassungs- und der Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar ist (vgl. FG Münster Beschluss vom 5.7.2005, EFG 2005, 1512; anhängig beim EuGH als Rs. C-298/05, »Columbus Container Services«). Nach dem zwischenzeitlich vorliegenden Urteil des EuGH vom 6.12.2007 liegt entgegen des Schlussantrages des Generalanwalts kein Verstoß gegen Europarecht vor (Schlussantrag des GA Mengozzi vom 29.3.2007, IStR 2007, 299; EuGH Urteil vom 6.12.2007, C-298-05, IStR 2008, 63). Mit Datum vom 21.10.2009 hat der BFH mit dem Schlussurteil in der Rechtssache »Columbus Container Services« – für viele überraschend – die sog. Switch-over-Regelung des § 20 Abs. 2 und 3 AStG a.F. entgegen der Auffassung des EuGH für EG-rechtswidrig erklärt (vgl. BFH Urteil vom 21.10.2009, I R 114/08, BStBl II 2010, 774).

7. Literaturhinweise

J. Schmidt in Preißer, Die Steuerberaterprüfung, 16. Aufl. 2017, Bd. 1, Teil D Kap. IV 5; Grotherr, Internationales Steuerrecht, 2003, Teil II D; Bächle/Rupp/Ott/Knies, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl. 2008, Teil N; Haase, Die Hinzurechnungsbesteuerung – Grundlagen – Problemfelder – Gestaltungsmöglichkeiten, 2. Aufl. 2015; Frischmuth, Bestandsaufnahme und Zukunft der deutschen Hinzurechnungsbesteuerung, IStR 2005, 361; Kessler/Becker, Die atypisch stille Gesellschaft als Finanzierungsalternative zur Reduzierung der Steuerbelastung aus der Hinzurechnungsbesteuerung, IStR 2005, 505; Sedemund/Sterner, Auswirkungen von Sitzverlegungen, Satzungsänderungen und Umwandlungen von ausländischen Zwischengesellschaften auf die deutsche Hinzurechnungsbesteuerung, BB 2005, 2777; Kraft/Bron, Deutsche Hinzurechnungsbesteuerung und Europarecht – Eine Analyse vor dem Hintergrund aktueller Entwicklungen, RiW 2006, 209; Scheipers/Maywald, Zur Vereinbarkeit des § 20 Abs. 2 AStG mit EG-Recht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Generalanwalts Léger in der Rs. Cadbury Schweppes, IStR 2006, 472; Kollruss, Fiktive Anrechnung ausländischer Steuern im System der neuen Hinzurechnungsbesteuerung: Lässt sich die Hinzurechnung durch Gewinnausschüttungen der ausländischen Zwischengesellschaft vermeiden?, IStR 2006, 513; Schönfeld, Verweist § 8 Abs. 1 KStG auch auf § 3 Nr. 41 AStG (Steuerbefreiung von Ausschüttungen ausländischer Zwischengesellschaften)?, DStR 2006, 1216; Kraft/Bron, Implikationen des Urteils in der Rechtssache »Cadbury Schweppes« für die Fortexistenz der deutschen Hinzurechnungsbesteuerung, IStR 2006, 614; Köhler/Eicker, Kritische Anmerkungen zum BMF-Schreiben »Cadbury Schweppes« vom 8.1.2007, DStR 2007, 331; Axer, Der Europäische Gerichtshof auf dem Weg zur »doppelten Kohärenz« – Eine Zukunft der Hinzurechnungsbesteuerung nach dem Cadbury Schweppes-Urteil, IStR 2007, 162; Köplin/Sedemund, Das BMF-Schreiben vom 8.1.2007 – untauglich, die EG-Rechtswidrigkeit der deutschen Hinzurechnungsbesteuerung nach Cadbury Schweppes zu beseitigen!, BB 2007, 244; Schmidtmann, Hinzurechnungsbesteuerung bei internationalen Umwandlungen – Neuregelungen durch das SEStEG, IStR 2007, 229; Scheidle, Die funktionale Betrachtungsweise des AStG in der Bewährungsprobe, IStR 2007, 287; Kaminski/Strunk/Haase, Anmerkung zu § 20 Abs. 2 AStG in der Entwurfsfassung des Jahressteuergesetzes 2008, IStR 2008, 726; Schnitger, Änderungen der grenzüberschreitenden Unternehmensbesteuerung sowie des § 42 AO durch das geplante Jahressteuergesetz 2008 (JStG 2008), IStR 2007, 729; Köhler/Haun, Kritische Analyse der Änderungen der Hinzurechnungsbesteuerung durch das JStG 2008, Ubg 2008, 73; Sedemund, Europarechtliche Bedenken gegen den neuen § 8 Abs. 2 AStG, BB 2008, 696; Kleinert/Podewils, Die Neufassung von § 15 AStG durch das Jahressteuergesetz 2009 – nur ein Beispiel für verfassungswidrige Rückwirkungsgesetze im Steuerrecht, BB 2008, 1819; Schönfeld, Probleme der Anwendung von § 8 Abs. 1 Nr. 9 AStG (Anteilsveräußerungsgewinne und -verluste) in mehrstufigen Beteiligungsstrukturen, IStR 2008, 392; Wassermeyer/Schönfeld, Die Niedrigbesteuerung i.S.d. § 8 Abs. 3 AStG vor dem Hintergrund eines inländischen KSt-Satzes von 15 %, IStR 2008, 496; Haase, Hinzurechnungsbesteuerung bei doppelansässigen Gesellschaftern, IStR 2008, 695; Schönfeld, Probleme der neuen einheitlichen und gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für Zwecke der Anwendung des § 15 AStG (ausländische Familienstiftungen), IStR 2009, 16; Haase, Der Wechsel zwischen aktiven und passiven Tätigkeiten in § 8 Abs. 1 AStG, IStR 2009, 24; Hey, Hinzurechnungsbesteuerung bei ausländischen Familienstiftungen gemäß § 15 AStG i.d.F. des JStG 2009 – europa- und verfassungswidrig, IStR 2009, 181; Wassermeyer, Einkommenzurechnung nach § 15 AStG, IStR 2009, 191, Möller, Die Hinzurechnungsbesteuerung ausgewählter EU-Mitgliedstaaten – Reaktionen auf »Cadbury Schweppes«, IStR 2010, 166, Sydow, Anmerkung zur BFH-Entscheidung I R 114/08 vom 21.10.2009 (Nachfolge »Columbus Container«), IStR 2010, 174; Kraft, Konzeptionelle und strukturelle Defizite der Hinzurechnungsbesteuerung – Reformbedarf und Reformnotwendigkeit, IStR 2010, 377; Quilitzsch/Gebhard, Kritische Würdigung der Änderungen im AStG durch das JStG 2010, BB 2010, 2212; Kollruss/Lukas/Rüst, Das Cyprus-Modell: Vermeidung der AStG-Hinzurechnungsbesteuerung und steuerstrukturierte Kapitalanlage, BB 2010, 2663.

8. Verwandte Lexikonartikel

→ Ausländische Einkünfte

→ Halbeinkünfteverfahren

 

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