Arbeitnehmerüberlassung ⇒ Lexikon des Steuerrechts | smartsteuer
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Arbeitnehmerüberlassung

Inhaltverzeichnis

1 Grundsätzliches
2 Überblick über das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)
2.1 Begriffsbestimmungen
2.2 Erlaubnispflicht
2.3 Anzeigepflicht
2.4 Einschränkungen im Baugewerbe
2.5 Erlaubniserteilung
2.6 Versagung der Erlaubnis
2.7 Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis
2.8 Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung
3 Überblick über das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG)
4 Lohnsteuerabzug
4.1 Grundsätzliches
4.2 Lohnsteuerabzug durch ausländische Verleiher
5 Lohnsteuerhaftung
5.1 Haftung des Entleihers
5.2 Haftung des Verleihers
5.3 Haftungsverfahren
5.4 Höhe des Haftungsbetrags
6 Auswärtstätigkeit
7 Umsatzsteuerrechtliche Personalgestellung
8 Equal-Pay-Grundsatz
9 Literaturhinweise

1. Grundsätzliches

Bei der ArbN-Überlassung sind sowohl vom Verleiher als auch vom Entleiher eine Reihe gesetzlicher Vorschriften zu beachten. Neben den steuerrechtlichen Vorschriften sind dies insbesondere

  • das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vom 7.8.1972 (BGBl I 1972, 1393), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.2.2017 (BGBl I 2017, 258), sowie

  • das Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz – AEntG –) vom 20.4.2009 (BGBl I 2009, 799), in Kraft seit 24.4.2009, zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 11.8.2014 (BGBl I 2014, 1348).

Lohnsteuerrechtlich ist der Verleiher ArbG seiner Leiharbeitnehmer. Dies gilt sowohl bei der gelegentlichen nicht gewerbsmäßigen als auch bei der gewerbsmäßigen Überlassung von ArbN durch Unternehmer (Verleiher) an andere Unternehmer (Entleiher; s.a. R 19.1 Satz 5 LStR). Der Verleiher ist als ArbG zur Einbehaltung und Abführung der Steuerabzugsbeträge verpflichtet. Auch in den Fällen der unerlaubten ArbN-Überlassung ist der Verleiher steuerrechtlicher ArbG seiner Leiharbeitnehmer.

Nach § 38 Abs. 1 Nr. 2 EStG ist auch ein ausländischer Verleiher, der einem Dritten (Entleiher) ArbN gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlässt, zum LSt-Abzug verpflichtet. Zu beachten ist jedoch das jeweilige DBA.

Der Entleiher haftet unter Umständen nach § 42d Abs. 6 EStG neben dem Verleiher für nicht einbehaltene und abgeführte LSt.

Die Arbeitnehmerüberlassung wird innerhalb eines Dreipersonenverhältnisses abgewickelt, an dem Verleiher, Entleiher und der zu verleihende Arbeitnehmer beteiligt sind. Zwischen Verleiher und Entleiher wird der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen, mit dem sich der Verleiher verpflichtet, dem Entleiher vorübergehend (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG) einen geeigneten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung zu verschaffen (Gattungsschuld). Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers ist der Verleiher, so bleibt es auch während der Überlassungszeit.

Zum 1.4.2017 ist das Überlassungsgesetz geändert worden. Zielsetzung des Gesetzgebers ist es, die werkvertragliche Leistung von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen. Der Gesetzgeber war nicht damit einverstanden, dass viele Unternehmen versucht haben, mittels Werkvertrags in Drittunternehmen zu arbeiten, obwohl eine tatsächliche Integration der Beschäftigten in den Einsatzbetrieb vorlag. Wurde dann der Vorwurf der »Scheinselbstständigkeit« erhoben, hatten die Vertragspartner vorsorglich eine Verleiherlaubnis nach dem Überlassungsgesetz beantragt und erhalten, und konnten so gefahrlos auf Leiharbeit umschwenken. Aus diesem Grund sind umfangreiche Neuregelungen im AÜG integriert worden, die eine klare Trennung zwischen Werkvertrag und Zeitarbeit beinhalten.

2. Überblick über das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)

2.1. Begriffsbestimmungen

Die Arbeitnehmerüberlassung wird innerhalb eines Dreipersonenverhältnisses abgewickelt, an dem Verleiher, Entleiher und der zu verleihende Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) beteiligt sind. Zwischen Verleiher und Entleiher wird der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen, mit dem sich der Verleiher verpflichtet, dem Entleiher vorübergehend (§ 1 Abs. 1 Satz. 4 AÜG) einen geeigneten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung zu verschaffen (Gattungsschuld). Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers ist der Verleiher, so bleibt es auch während der Überlassungszeit.

Die Arbeitnehmerüberlassung leistet einen Beitrag zur Schaffung zusätzlicher Beschäftigungsmöglichkeiten und hat für den Entleiher von Arbeitskräften nicht unerhebliche wirtschaftliche Vorteile, wenn er z.B. vorübergehende Personalengpässe zu überbrücken hat oder wenn für ein spezielles Projekt Fachkräfte benötigt werden, deren dauerhafte Einstellung nicht möglich ist. Hierbei sind sowohl vom Verleiher als auch Entleiher von Arbeitskräften eine Reihe gesetzlicher Vorschriften zu beachten, insbesondere die Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und die Durchführungsanweisung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (DA).

Auf der Homepage der Arbeitsagentur (www.arbeitsagentur.de) befinden sich vielfältige Informationen zur Arbeitsüberlassung bzw. zum Leiharbeitsverhältnis.

Verleiher i.S.d. AÜG ist derjenige ArbG, der ArbN (Leiharbeitnehmer) einem Dritten (Entleiher) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlässt (DA 1.1.2 zum AÜG). Der legale Verleiher ist nach dem AÜG ArbG im arbeitsrechtlichen Sinne. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Arbeitsrechts zu beurteilen. Der Verleiher hat mit der Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers das Arbeitgeberrisiko und die Arbeitgeberpflichten insbesondere nach Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht (s.a. § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 AÜG) zu übernehmen. Erfüllt er diese Pflichten nicht, kann die Vermittlungsvermutung (§ 1 Abs. 2 AÜG) zutreffen. Unabhängig davon kann sich die Frage der Zuverlässigkeit (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG) stellen. Verleiher kann jeder sein, der auch ArbG sein kann, z.B. natürliche und juristische Personen, Personengesellschaften und -gesamtheiten. Ändert sich die Rechtsform eines ArbG, kann dies Auswirkungen auf eine erteilte Erlaubnis haben (s.a. § 7 AÜG).

Dem Entleiher (Dritten) werden die Leiharbeitnehmer vom Verleiher zur Arbeitsleistung überlassen. Verleih kann nur zwischen einzelnen Betrieben stattfinden. Als Entleiher, d.h. Dritter i.S.d. AÜG ist der Betrieb anzusehen, der aufgrund von Aufgabenbereich und Organisation eigenständig handelt und zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von ArbN der überlassenen Art berechtigt ist (vgl. DA 1.1.2 zum AÜG). Das Gleiche gilt für Verwaltungen und Betriebe des öffentlichen Dienstes.

Betrieb ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein ArbG allein oder gemeinsam mit seinen ArbN mit Hilfe von sachlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Zwischen Nebenbetrieben ist Verleih möglich, bei Betriebsteilen hingegen nicht.

Nebenbetriebe sind organisatorisch selbständige Betriebe, deren Zweck aber immer eng auf den Hauptbetrieb ausgerichtet ist, also dem Hauptbetrieb dienende Zwecke verfolgt.

Betriebsteile sind Abteilungen von Betrieben, die organisatorisch unselbstständig sind und wegen ihrer Eingliederung in den Hauptbetrieb nicht allein betrieben werden können. Sie haben jedoch in der Regel einen eigenen Arbeitnehmerbestand und eigene technische Betriebsmittel.

Zum Begriff des ArbN s. → Arbeitnehmer. Auf die sozialversicherungs- oder steuerrechtliche Beurteilung kommt es nicht allein an, die Kriterien können aber entsprechend herangezogen werden. Auch in Teilzeit oder geringfügig Beschäftigte sind ArbN (§ 8 SGB IV).

In der Regel stehen in keinem Arbeitsverhältnis:

  • Mitglieder von Orden oder Schwesternschaften,

  • Genossen einer Genossenschaft und Vereinsmitglieder im Verhältnis zu ihrer Organisation,

  • mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH mit einem Beteiligungsverhältnis von mindestens 50 %,

  • behinderte Menschen in einer anerkannten Werkstatt für behinderte Menschen,

  • Freiwillige i.S.d. Jugendfreiwilligendienstegesetzes (JFDG) und des Bundesfreiwilligendienstgesetzes (BFDG).

Die Bezeichnung eines Arbeitnehmers als »freier Mitarbeiter« ist für die rechtliche Bewertung der Vertragsbeziehung nicht entscheidend. Es kommt immer auf die tatsächliche Vertragsdurchführung an. Maßgebend ist, ob die überlassende Arbeitskraft im Betrieb des Entleihers eine Tätigkeit in persönlicher und weisungsgebundener Abhängigkeit wie ein Arbeitnehmer zu leisten hat, oder ob die Tätigkeit der überlassenden Arbeitskraft so frei und unabhängig vom Weisungsrecht des Entleihbetriebes auszuüben ist, dass nicht mehr von einer abhängigen Tätigkeit gesprochen werden kann. Werden sog. »freie Mitarbeiter« zur Arbeitsleistung überlassen und beim Entleiher als Arbeitnehmer eingesetzt, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor.

Von der Arbeitnehmerüberlassung (ANÜ) abzugrenzen ist das Tätigwerden von Erfüllungsgehilfen im Rahmen von Werk-, Dienst-, Dienstverschaffungs- und Geschäftsbesorgungsverträgen (DA 1.1.6 zum AÜG). Arbeiten im Rahmen von Werk-, selbständigen Dienst- oder Dienstverschaffungs- sowie Geschäftsbesorgungsverträgen werden nicht vom AÜG erfasst.

Elemente des Werkvertrages sind:

  • Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werkergebnisses,

  • unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers gegenüber dem Besteller,

  • Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen ArbN, wenn das Werk dort zu erstellen ist,

  • Tragen des Unternehmerrisikos, insbesondere der Gewährleistungen, durch den Werkunternehmer,

  • erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung.

Gegen einen Werkvertrag können folgende Vertragsinhalte sprechen:

  • wenn gleichzeitig oder über einen bestimmten Zeitraum eine Summe von Klein- und Kleinst-»Projekten« vergeben wird (Aufteilung des Gewerks bis zur »Atomisierung«, z.B. Schweißnähte, Verputzarbeit geringen Umfangs im Leistungslohn);

  • wenn lediglich die Leistung (nicht erfolgsbezogener) einfacherer Arbeiten benötigt wird (z.B. Schreibarbeiten, Botendienste, einfache Zeichenarbeiten, Maschinenbedienung, Dateneingaben).

Anders als bei Werkvertragsverhältnissen wird bei Dienstverträgen kein bestimmter Erfolg, sondern eine bestimmte Tätigkeit geschuldet. Ein Dienstvertrag liegt nur dann vor, wenn der dienstleistende Unternehmer die geschuldeten Dienste entweder in Person oder mittels seiner Erfüllungsgehilfen unter eigener Verantwortung und nach eigenem Plan ausführt (Organisation der Dienstleistung, zeitliche Disposition, Zahl der Erfüllungsgehilfen, Eignung der Erfüllungsgehilfen usw.). Das bedeutet insbesondere, dass die Erfüllungsgehilfen in Bezug auf die Ausführung der zu erbringenden Dienstleistung im Wesentlichen frei von Weisungen seitens des Arbeitgeberrepräsentanten des Drittbetriebes sind und ihre Arbeitszeit selbst bestimmen können (DA 1.1.6.2 zum AÜG).

Da ANÜ eine Form der Dienstverschaffung, nämlich die Verschaffung von Arbeitsleistungen ist, kann ein von ANÜ abzugrenzender Dienstverschaffungsvertrag nur dann in Betracht kommen, wenn ein Vertragspartner die Verpflichtung übernimmt, dem anderen Vertragspartner nicht die Arbeitsleistung, sondern die selbstständige Dienstleistung eines Dritten zu verschaffen. Voraussetzung dafür ist, dass der Dritte in wirtschaftlicher und sozialer Selbständigkeit und Unabhängigkeit die Dienste (z.B. als Wirtschaftsprüfer) leistet. Arbeitsvertragliche Beziehungen bzw. aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse gegebene persönliche Abhängigkeit zu einem Vertragspartner schließen einen derartigen Dienstverschaffungsvertrag aus. Es liegt dann entweder ANÜ oder Arbeitsvermittlung vor (DA 1.1.6.3 zum AÜG).

Vom Werkvertrag zu unterscheiden ist der Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB), der auf eine selbstständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art gerichtet ist und eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. Ein Geschäftsbesorgungsvertrag liegt z.B. vor, wenn ein Rechtsanwalt mit der Prozessführung beauftragt wird oder eine Werbefirma den Auftrag erhält, eine Werbeaktion mit eigenen personellen und sachlichen Mitteln durchzuführen (DA 1.1.6.4 zum AÜG). Zu den Abgrenzungskriterien wird auch auf die Entscheidungen des BGH vom 16.7.2002, X ZR 27/01 und vom 25.6.2002, X ZR 83/00 verwiesen.

Beim sog. Verleih von Berufssportlern liegt keine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG vor, wenn das Arbeitsverhältnis zwischen dem abgebenden Verein und dem Sportler gekündigt oder beendet und für die Zeit des sog. Verleihs ein neues Arbeitsverhältnis zwischen dem aufnehmenden Verein und dem »verliehenen« Sportler begründet wird. Eine vertraglich ausbedungene Rückkehrmöglichkeit zum abgebenden Verein ist dabei unschädlich. Keine Arbeitnehmerüberlassung liegt außerdem vor, wenn das Arbeitsverhältnis des Berufssportlers mit dem abgebenden Verein während des sog. Verleihs nicht vollkommen gelöst, sondern ruhend gestellt wird. Für die erlaubnisfreien Formen der »Sportlerleihe« ist der Wechsel des Vertragsarbeitgebers typisch. Der abgebende Verein verliert jede Weisungsgewalt über den »verliehenen« Sportler. Bei einer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG bleibt der Verleiher hingegen auch während der Überlassung Vertragsarbeitgeber. Die Arbeitgeberfunktion zwischen ihm und dem Dritten (Entleiher) wird aufgespalten. Auf den Entleiher wird nur ein Teil des (arbeitsplatzbezogenen) Weisungsrechts übertragen.

Der EuGH hatte mit Urteil vom 17.3.2015, Rs. C-533/13, Gelegenheit, zu Auslegungsfragen betreffend die Leiharbeitsrichtlinie Stellung zu nehmen. Das Urteil geht auf Vorlagefragen eines finnischen Arbeitsgerichts zurück. Das Gericht hatte u.a. die Frage adressiert, ob der längerfristige Einsatz von Leiharbeitnehmern neben den eigenen Arbeitnehmern eines Unternehmens im Rahmen der gewöhnlichen Arbeitsaufgaben als verbotener Einsatz von Leiharbeitnehmern eingestuft werden kann. Der EuGH hat sich hierzu letztlich nicht positioniert und es dahinstehen lassen, was mit »vorübergehender Überlassung« (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG) gemeint ist.

2.2. Erlaubnispflicht

ArbG, die Dritten (Entleihern) ArbN (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit vorübergehend zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 AÜG). Gewerbsmäßige ANÜ ist grundsätzlich erlaubnispflichtig (§ 1 AÜG); in bestimmten Fällen reicht eine Anzeige aus (§ 1a AÜG). Rechtstechnisch handelt es sich um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (DA 1.1 zum AÜG).

Die Erlaubnis muss bei der zuständigen Agentur für Arbeit beantragt werden. Die Kosten hierfür trägt der Antragsteller. Die Erlaubnis kann unter Bedingungen, Auflagen und/oder dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden, ist zunächst auf ein Jahr befristet; der Verlängerungsantrag muss spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres gestellt werden, kann unbefristet erteilt werden, wenn der Verleiher drei aufeinanderfolgende Jahre erlaubte gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betrieben hat.

Die ANÜ ist ein Dreipersonenverhältnis, bei dem der ArbN im Rahmen seines Arbeitsvertrages mit seinem ArbG (Verleiher) an einen Dritten (Entleiher) zur Arbeitsleistung überlassen wird. Dem System nach handelt es sich um ein besonderes Arbeitsverhältnis, weil der ArbN, auch solange er seine Arbeitsleistung bei dem Entleiher erbringt, in einem Arbeitsverhältnis zum Verleiher steht. Arbeitsvermittlung findet somit nicht statt. Dieses Arbeitsverhältnis unterliegt besonderen Bestimmungen, weil der Leiharbeitnehmer, aufgrund des Auseinanderfallens der Pflichten gegenüber seinem ArbG (Verleiher) und dem Entleiher, der das Arbeitgeberweisungsrecht ausübt, besonders schutzbedürftig ist (DA 1.1.1 zum AÜG).

Nach § 1b AÜG ist eine Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, unzulässig.

2.3. Anzeigepflicht

Wenn ein ArbG mit weniger als 50 Beschäftigten zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen ArbN bis zur Dauer von 12 Monaten einem Dritten zur Verfügung stellt, ist die ANÜ nicht erlaubnispflichtig, sondern lediglich vorher schriftlich anzuzeigen. Das betreffende Formular kann bei der zuständigen Regionaldirektion angefordert werden (§ 1a AÜG).

Der Begriff »Beschäftigte« umfasst alle bei dem ArbG Beschäftigten, unabhängig davon, ob es sich um Arbeiter, Angestellte, Auszubildende, Vollzeit- oder Teilzeitarbeitskräfte (auch Mini-Jobs) handelt. Der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen von weniger als 50 Beschäftigten ist der erste Tag der beabsichtigten Überlassung. Die überlassenen ArbN sind mitzuzählen (DA 1a.1 zum AÜG). Voraussetzung für eine legale ANÜ nach § 1a AÜG ist die Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen im Verleiherbetrieb. Dies bedeutet, dass diese Gefahr konkret drohen muss. Die bloße Behauptung, Kurzarbeit oder Entlassungen stünden bevor, kann ausreichen; die Voraussetzung muss auf Verlangen glaubhaft gemacht werden (Umstände, schlüssige Erklärungen), insbesondere bei einer Häufung der Anzeigen.

Liegt eine der in § 1a AÜG genannten Voraussetzungen nicht vor oder wird die Anzeige unterlassen, wird ANÜ ohne Erlaubnis mit den hierfür geltenden Rechtsfolgen betrieben. Das gilt sowohl hinsichtlich der arbeitsrechtlichen (z.B. §§ 9, 10 AÜG) als auch der straf- bzw. bußgeldrechtlichen Folgen (§§ 15, 16 AÜG).

Die einzelne Überlassung eines Beschäftigten bis zur Dauer von zwölf Monaten bedarf der vorherigen Anzeige bei der für den Geschäftssitz des Verleihers zuständigen Agentur für Arbeit. Die vorherige Anzeige ist auch gewahrt, wenn diese bei einer Dienststelle der Bundesagentur für Arbeit vor Beginn der Überlassung eingeht (§ 1a Abs. 1 AÜG). Mehrere Beschäftigte können in einer Anzeige zusammengefasst werden, wenn sie demselben Entleiher überlassen werden. In diesem Fall ist für jeden Beschäftigten der Zeitraum der Überlassung anzugeben. Die Anzeige bedarf der Schriftform.

2.4. Einschränkungen im Baugewerbe

Gewerbsmäßige ANÜ in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ist grundsätzlich unzulässig (§ 1b AÜG). Sie ist nur gestattet

  • zwischen Betrieben des Baugewerbes und anderen Betrieben, wenn diese Betriebe erfassende, für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge dies bestimmen,

  • zwischen Betrieben des Baugewerbes, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird.

Für Betriebe des Baugewerbes mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Arbeitnehmerüberlassung auch dann gestattet, wenn die ausländischen Betriebe nicht von deutschen Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen erfasst werden, sie aber nachweislich seit mindestens drei Jahren überwiegend Tätigkeiten ausüben, die unter den Geltungsbereich derselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträge fallen, von denen der Betrieb des Entleihers erfasst wird. Zu den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes zählen alle Staaten der EU sowie Island, Liechtenstein und Norwegen.

Der in § 1b AÜG verwendete Begriff »Betriebe des Baugewerbes« ist entsprechend den Vorschriften über die Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft auszulegen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass »Betriebe des Baugewerbes« i.S.d. § 1b AÜG rechtlich gesehen solche sind, die überwiegend Bauleistungen erbringen (DA 1b.1 zum AÜG).

Die Ausnahme vom Verbot des Verleihs in das Baugewerbe greift bei Betrieben mit Geschäftssitz in Deutschland ein, wenn für allgemeinverbindlich erklärte und sowohl die aufnehmenden Betriebe des Baugewerbes als auch die Betriebe außerhalb des Baugewerbes erfassende Tarifverträge dies vorsehen (§ 1b Satz 2 Buchst. a). Die Arbeitnehmerüberlassung ist somit aus Betrieben jeden Gewerbes in Betriebe des Baugewerbes zulässig, wenn Tarifverträge dies ausdrücklich zulassen. Es muss sowohl der verleihende Betrieb außerhalb des Baugewerbes als auch der entleihende Betrieb des Baugewerbes von einem allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag erfasst werden, der die Ausnahme von der Einschränkung der Arbeitnehmerüberlassung zulässt (sog. Tariföffnungsklausel); vgl. DA 1b.2 Abs. 1 zum AÜG.

2.5. Erlaubniserteilung

Die Erlaubnis wird auf schriftlichen Antrag erteilt (§ 2 Abs. 1 AÜG).

Ein Antrag ist jede schriftliche Erklärung, die den Antragsteller und seinen Willen erkennen lässt, eine Erlaubnis nach § 1 AÜG zu erhalten. Der Antrag ist vom Antragsteller oder seinem Vertreter (vgl. DA 2.1.3 Abs. 2 zum AÜG) eigenhändig zu unterschreiben (§ 126 BGB). Für die Antragsbearbeitung sind die Regionaldirektionen der Arbeitsagentur zuständig. Auch die Rücknahme eines bereits gestellten Antrags sollte aus Beweisgründen schriftlich erfolgen (DA 2.1.1 zum AÜG).

Für die Bearbeitung von Anträgen werden Gebühren und Auslagen erhoben. Die Antragsbearbeitung erfolgt erst nach Zahlung des Gebührenvorschusses (DA 2.1.1 zum AÜG).

Die Gebühr beträgt für die (DA 2a.1 und DA 2a.2 zum AÜG)

  • Erteilung oder Verlängerung einer befristeten Erlaubnis 1 000 €,

  • Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis 2 500 €.

Erstantragsteller sind aufzufordern, einen Gebührenvorschuss in Höhe der für die Erteilung einer Erlaubnis zu zahlenden Gebühr zu entrichten und darauf hinzuweisen, dass die Agentur für Arbeit die sachliche Bearbeitung von seiner Einzahlung abhängig macht.

Antragsteller können natürliche und juristische Personen (z.B. AG, GmbH), Personengesamtheiten (z.B. nicht rechtsfähige Vereine, Erbengemeinschaften) und Personengesellschaften (z.B. GbR, OHG, KG) sein. Juristische Personen werden durch das zur Vertretung berechtigte Organ (Vorstand, Geschäftsführer), Personengesellschaften durch die zur Vertretung berechtigten Gesellschafter vertreten. Eine GbR wird gemeinschaftlich durch alle Gesellschafter vertreten, es sei denn, dass die Vertretungsbefugnis einzelnen Gesellschaftern übertragen wurde. Minderjährige bedürfen für die Antragstellung der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters, es sei denn, sie sind gemäß § 112 BGB zum selbstständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ermächtigt. Die schriftliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (§ 107 BGB) oder die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes ist vorzulegen. Antragsteller können sich bei der Antragstellung vertreten lassen. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist jedoch stets die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht zu verlangen. Bei nichtdeutschen Antragstellern ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 3 bis 5 erfüllt sind und der Aufenthaltsstatus die Ausübung des Gewerbes zulässt.

Die Erlaubnis wird auf ein Jahr befristet erteilt. Sie kann unbefristet erteilt werden, wenn der Verleiher drei aufeinander folgende Jahre lang erlaubt tätig war. Vor Erteilung der Erlaubnis darf keine ANÜ ausgeübt werden. Der Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis ist spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen. Die Erlaubnis verlängert sich um ein weiteres Jahr, wenn die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehnt.

Antragsteller können natürliche, juristische Personen (z.B. AG, GmbH) und Personengesamtheiten (z.B. nicht rechtsfähige Vereine, Erbengemeinschaft) und Personengesellschaften (z.B. BGB-Gesellschaft, OHG, KG) sein. Juristische Personen werden durch das zur Vertretung berechtigte Organ (Vorstand, Geschäftsführer), Personengesellschaften durch die zur Vertretung berechtigten Gesellschafter vertreten. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird gemeinschaftlich durch alle Gesellschafter vertreten, es sei denn, dass die Vertretungsbefugnis einzelnen Gesellschaftern übertragen worden ist.

2.6. Versagung der Erlaubnis

§ 3 AÜG zählt die Gründe für eine Versagung der Erlaubnis auf. Liegt einer dieser Gründe vor, ist die Erlaubnis grundsätzlich zu versagen; andernfalls besteht auf die Erteilung der Erlaubnis ein Rechtsanspruch (DA 3.1 zum AÜG).

Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller

  • die für die Ausübung der Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts (insbes. keine bzw. nicht richtige Anmeldung der Arbeitnehmer bei der zuständigen Krankenkasse, Abführung der Beiträge zur Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung bzw. zur BA, Abführung der Beiträge zur Unfallversicherung, Einhaltung der Melde-, Anzeige- und Auskunftspflichten, Abführung von Sozialkassenbeiträgen an die Urlaubs- und Lohnausgleichkassen der Bauwirtschaft (z.B. SOKA-Bau), über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält;

  • nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen;

  • dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren ArbN des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt;

  • die Nichteinhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsrechts über die Arbeitsvermittlung und Ausländerbeschäftigung (insbes. § 4 Abs. 2 und 3 AufenthG).

Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist ferner zu versagen, wenn für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 Betriebe, Betriebsteile oder Nebenbetriebe vorgesehen sind, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen. Die Erlaubnis kann versagt werden, wenn der Antragsteller nicht Deutscher i.S.d. Art. 116 GG ist oder wenn eine Gesellschaft oder juristische Person den Antrag stellt, die entweder nicht nach deutschem Recht gegründet ist oder die weder ihren satzungsmäßigen Sitz noch ihre Hauptverwaltung noch ihre Hauptniederlassung im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat.

Im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung ist im Antragsverfahren die Bonität des Verleihers zu überprüfen, da fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einen Mangel der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit begründen kann. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, ob ungeordnete Vermögensverhältnisse, Insolvenzverfahren, Eintragungen in das Schuldnerverzeichnis oder sonstige Anhaltspunkte vorliegen. Gem. § 1 InsO dient das Insolvenzverfahren dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Da das Insolvenzverfahren somit auch dem Erhalt des Unternehmens dienen kann, ist allein die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Verleihunternehmen kein zwingender Grund, die Erlaubnis zu widerrufen oder zu versagen.

Der Antragsvordruck sieht den Nachweis der Bonität u.a. durch Vorlage einer Kreditbestätigung vor. Es bestehen keine Bedenken dagegen, sich anstelle der Kreditbestätigung das Vorhandensein der erforderlichen liquiden Mittel auf andere Art glaubhaft nachweisen zu lassen. Auf jeden Fall muss sichergestellt sein, dass der Verleiher in der Lage ist, seinen Verpflichtungen zur Zahlung von Arbeitsentgelt, Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern nachzukommen. In der Regel sind liquide Mittel i.H.v. 2 000 € je Leiharbeitnehmer, mindestens jedoch 10 000 €, erforderlich (DA 3.1.3 zum AÜG).

Leiharbeitnehmer haben während der Überlassung an einen Entleiher grundsätzlich Anspruch auf die gleichen wesentlichen Arbeitsbedingungen, einschließlich des Arbeitsentgelts, wie vergleichbare ArbN des Entleihers (Gleichstellungsgrundsatz). Davon kann durch die Anwendung eines einschlägigen Tarifvertrages abgewichen werden (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 AÜG; DA 3.1.5 zum AÜG).

2.7. Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis

§ 4 AÜG regelt die Rücknahme einer rechtswidrigen Erlaubnis, § 5 AÜG den Widerruf einer rechtmäßigen Erlaubnis.

Die Erlaubnisbehörde kann eine rechtswidrige Erlaubnis nur innerhalb eines Jahres von dem Zeitpunkt an zurücknehmen, zu dem sie von dem Rücknahmegrund Kenntnis erlangt hat. Dabei kommt es nicht nur auf die dienstliche Kenntnis der von der Bundesagentur für Arbeit mit der Durchführung des AÜG beauftragten Bediensteten an, sondern auch auf die positive Kenntnis derjenigen Bediensteten der Bundesagentur für Arbeit (z.B. Arbeitsvermittler, Sachbearbeiter für Ordnungswidrigkeiten), die in sonstiger amtlicher Eigenschaft von dem Rücknahmegrund positiv Kenntnis erlangen; der alleinige Verdacht ist nicht ausreichend.

Rechtswidrig ist eine Erlaubnis, wenn ihre Erteilung fehlerhaft ist, d.h. sie auf einer unrichtigen Anwendung des geltenden Rechts beruht, insbesondere, wenn zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung Versagungsgründe nach § 3 AÜG vorlagen. Dabei kommt es allein auf den zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung gegebenen objektiven Tatbestand an. Lagen z.B. bei Erteilung der Erlaubnis Versagungsgründe vor, die der Arbeitsagentur nicht bekannt waren, ist die Erlaubnis zurückzunehmen (DA 4.1 zum AÜG).

§ 4 Abs. 1 AÜG stellt die Rücknahme der Erlaubnis in das Ermessen der BA. Bei der Ausübung dieses Ermessens hat die Erlaubnisbehörde einen größeren Ermessenspielraum, da das Vertrauen des Erlaubnisinhabers am Fortbestand der Erlaubnis nicht schutzwürdig ist. Bei der Entscheidung ist in jedem Fall der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Danach ist zu prüfen, ob die Rechtswidrigkeit durch eine Auflage als milderes Mittel behoben werden kann. Sollte nur eine Rücknahme in Betracht kommen, so ist dem Verleiher Gelegenheit zu geben, sich vorher zu der beabsichtigten Maßnahme zu äußern (§ 28 VwVfG). Eine Rücknahme der Erlaubnis ist unzulässig, wenn zwischenzeitlich keine Versagungsgründe mehr vorliegen, wie etwa eine unzureichende Betriebsorganisation.

Die Rücknahme kann nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen.

Die Widerrufsgründe sind in § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AÜG abschließend aufgezählt.

Die Erlaubnis kann mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn

  1. der Widerruf bei ihrer Erteilung nach § 2 Abs. 3 vorbehalten worden ist;

  2. der Verleiher eine Auflage nach § 2 nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat;

  3. die Erlaubnisbehörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen, oder

  4. die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen; § 4 Abs. 2 gilt entsprechend.

§ 5 Abs. 1 ist wie § 4 Abs. 1 AÜG eine Ermessensvorschrift. Diese soll insbesondere verdeutlichen, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. Danach ist zu prüfen, ob mit der Auflage als milderes Mittel zum Widerruf dasselbe Ziel erreicht werden kann. Bei der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens ist auch das schutzwürdige Vertrauen des Verleihers in den Fortbestand einer rechtmäßig erteilten Erlaubnis zu berücksichtigen. Sollte nur ein Widerruf in Betracht kommen, so ist dem Verleiher Gelegenheit zu geben, sich vorher zu der beabsichtigten Maßnahme zu äußern (§ 28 VwVfG). Der Widerruf ist unzulässig, wenn zwischenzeitlich keine Versagungsgründe mehr vorliegen.

2.8. Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

Besitzt der Verleiher die erforderliche Erlaubnis zum Verleih nicht, so ist der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam (§ 9 Nr. 1 AÜG).

In der seit 1.4.2017 geltenden Fassung sieht § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG vor, dass der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer dann nicht unwirksam wird, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit.

Die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit regelt § 10 AÜG.

Mit der Vorschrift des § 10 Abs. 1 AÜG wird für den Fall der Unwirksamkeit des Leiharbeitsverhältnisses, wegen fehlender Erlaubnis des Verleihers (§ 9 Nr. 1 AÜG), ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert. Es entsteht faktisch ein vollwertiges Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher als ArbG und dem Leiharbeitnehmer. Auf dieses Arbeitsverhältnis sind grundsätzlich alle Rechtsgebiete (Sozialversicherungsrecht, Arbeitsrecht; Ausnahme: Steuerrecht) voll anzuwenden. Ist ein Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher deshalb unwirksam, weil der Verleiher die erforderliche Erlaubnis nach § 9 Nr. 1 AÜG nicht besitzt, hat der Leiharbeitnehmer einen Anspruch auf Ersatz des dadurch entstandenen Vermögensnachteils (Schadensersatz). Neben dem Arbeitsentgelt können auch sonstige Ansprüche (Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch etc.) geltend gemacht werden, die der Leiharbeitnehmer aufgrund des fingierten Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nicht erhalten kann.

Zahlt der Verleiher trotz Unwirksamkeit des Vertrages nach § 9 Nr. 1 AÜG (Teil-) Arbeitsentgelt, so hat er auch den hierauf fälligen Sozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu leisten. Hinsichtlich der Zahlungspflicht gelten Verleiher und Entleiher als ArbG und haften somit gesamtschuldnerisch.

Gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG hat der Verleiher grundsätzlich dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren ArbN des Entleihers geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Die Vorschrift gibt dem Leiharbeitnehmer im Falle der Unwirksamkeit einer vereinbarten Arbeitsbedingung – wegen eines Verstoßes gegen § 9 Nr. 2 AÜG – einen Anspruch gegen den Verleiher auf Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren ArbN des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts. Andere Vereinbarungen werden auf der Grundlage des Günstigkeitsprinzips nicht berührt (DA 10. zum AÜG).

Verstöße gegen das AÜG werden in der Regel als Ordnunsgwidrigkeiten geahndet. § 16 Abs. 1 AÜG enthält hierzu einen Katalog von Verstößen, die mit unterschiedlich hohen Geldbußen belegt sind. Das Bußgeld bei illegaler Beschäftigung ausländischer ArbN beträgt bis zu 500 000 €.

3. Überblick über das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG)

Ziele des Gesetzes sind die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte ArbN sowie die Gewährleistung fairer und funktionierender Wettbewerbsbedingungen. Dadurch sollen zugleich sozialversicherungspflichtige Beschäftigung erhalten und die Ordnungs- und Befriedungsfunktion der Tarifautonomie gewahrt werden (§ 1 AEntG).

Das AEntG unterscheidet zwischen zwingenden Arbeitsbedingungen aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften (§ 2 AEntG) und solchen aufgrund von Tarifverträgen (§ 3 AEntG).

Die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften enthaltenen Regelungen über (§ 2 AEntG)

  1. die Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze (Mindestarbeitsbedingungengesetz),

  2. den bezahlten Mindestjahresurlaub (Bundesurlaubsgesetz),

  3. die Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten (Arbeitszeitgesetz),

  4. die Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz),

  5. die Sicherheit, den Gesundheitsschutz und die Hygiene am Arbeitsplatz,

  6. die Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen und

  7. die Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)

finden auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem im Ausland ansässigen ArbG und seinen im Inland beschäftigten ArbN zwingend Anwendung.

Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen müssen ArbG grundsätzlich gewähren, wenn ihr Betrieb überwiegend in folgenden Branchen tätig ist (§§ 3 und 4 AEntG):

  1. Bauhauptgewerbe oder Baunebengewerbe,

  2. Gebäudereinigung,

  3. Briefdienstleistungen,

  4. Sicherheitsdienstleistungen,

  5. Bergbauspezialarbeiten auf Steinkohlebergwerken,

  6. Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft,

  7. Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst und

  8. Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen nach dem Zweiten und Dritten Buch Sozialgesetzbuch,

  9. Schlachten und Fleischereiverarbeitung.

Gegenstand eines Tarifvertrages nach § 5 können sein

  1. Mindestentgeltsätze, die nach Art der Tätigkeit, Qualifikation der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Regionen differieren können, einschließlich der Überstundensätze,

  2. die Dauer des Erholungsurlaubs, das Urlaubsentgelt oder ein zusätzliches Urlaubsgeld,

  3. die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen im Zusammenhang mit Urlaubsansprüchen nach Nummer 2 durch eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien, wenn sichergestellt ist, dass der ausländische Arbeitgeber nicht gleichzeitig zu Beiträgen zu der gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien und zu einer vergleichbaren Einrichtung im Staat seines Sitzes herangezogen wird und das Verfahren der gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien eine Anrechnung derjenigen Leistungen vorsieht, die der ausländische Arbeitgeber zur Erfüllung des gesetzlichen, tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Urlaubsanspruchs seines Arbeitnehmers oder seiner Arbeitnehmerin bereits erbracht hat, und

  4. Arbeitsbedingungen i.S.d. § 2 Nr. 3 bis 7 AÜG.

Ausführliche Informationen zu den maßgeblichen Arbeitsbedingungen sowie zur Höhe der aktuellen Mindestlöhne in den vom AEntG betroffenen Branchen können auf der Homepage der mit der Kontrolle des Gesetzes beauftragten Behörden der Zollverwaltung abgerufen werden (www.zoll.de).

4. Lohnsteuerabzug

4.1. Grundsätzliches

Ein Verleiher, der inländischer ArbG ist (R 19.1 Satz 5 LStR), hat kraft gesetzlicher Verpflichtung den LSt-Abzug vorzunehmen (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 EStG; R 38.3 Abs. 1 Satz 1 LStR). Ist der Verleiher kein inländischer ArbG, so ist er als ausländischer Verleiher ebenfalls verpflichtet, den LSt-Abzug in Deutschland vorzunehmen (§ 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG; R 38.3.Abs. 1 Satz 2 LStR).

Der Verleiher ist nicht nur bei erlaubter ArbN-Überlassung, sondern auch in den Fällen der unerlaubten ArbN-Überlassung steuerrechtlicher ArbG seiner Leiharbeitnehmer.

Mit Urteil vom 2.4.1982 (VI R 34/79, BStBl II 1982, 502) hat der BFH Folgendes entschieden: Soweit und solange die Beteiligten den wirtschaftlichen Erfolg eines unerlaubten und damit nach dem AÜG unwirksamen Arbeitsverhältnisses zwischen einem illegalen Verleiher und einem Leiharbeitnehmer eintreten und bestehen lassen, haftet der Entleiher nicht für die LSt des Leiharbeitnehmers, die der illegale Verleiher, der den Leiharbeitnehmer entlohnt, nicht einbehält und nicht abführt.

Die Regelung des § 10 Abs. 1 AÜG, die bei unerlaubter ArbN-Überlassung den Entleiher als ArbG der Leiharbeitnehmer bestimmt, ist steuerlich nicht maßgebend.

Der Entleiher haftet im Rahmen einer gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung neben dem Arbeitgeber (Verleiher) für die abzuführende Lohnsteuer. Arbeitgeber und Entleiher haften gesamtschuldnerisch neben dem Arbeitnehmer als Steuerschuldner.

Wird der Arbeitslohn im Fall unerlaubter ArbN-Überlassung nicht vom Verleiher, sondern vom Entleiher unmittelbar an die ArbN gezahlt, ist der Entleiher regelmäßig als steuerrechtlicher ArbG anzusehen (R 19.1 Satz 6 LStR). Es handelt sich dann nicht um Lohnzahlungen durch Dritte, die der Verleiher zu versteuern hätte. Der Verleiher haftet jedoch in diesen Fällen wie ein Entleiher (§ 42d Abs. 7 EStG). Leistet der Entleiher dagegen Zahlungen an den Leiharbeitnehmer, weil der Verleiher mit dem Leiharbeitnehmer ein zu niedriges Entgelt vereinbart hat, handelt es sich um Lohnzahlungen von dritter Seite.

4.2. Lohnsteuerabzug durch ausländische Verleiher

Bei einer grenzüberschreitenden ANÜ nimmt der Entleiher grundsätzlich die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen wahr. Die entliehenen ArbN sind regelmäßig in den Betrieb des Entleihers eingebunden. Dementsprechend ist mit Aufnahme der Tätigkeit des Leiharbeitnehmers beim Entleiher dieser als ArbG i.S.d. DBA anzusehen (BMF vom 14.9.2006, BStBl I 2006, 532, Rz. 82).

In Einzelfällen, z.B. bei nur kurzfristiger Überlassung (s.a. BFH Beschluss vom 4.9.2002, I R 21/01, BStBl II 2003, 306), können auch wesentliche Arbeitgeberfunktionen beim Verleiher verbleiben. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse der Verleiher oder der Entleiher überwiegend die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt und damit als ArbG i.S.d. DBA anzusehen ist. Folgende Kriterien sind bei der Prüfung insbesondere zu beachten:

  • Wer trägt die Verantwortung oder das Risiko für die durch die Tätigkeit des ArbN erzielten Ergebnisse?

  • Wer hat das Recht, dem ArbN Weisungen zu erteilen?

  • Unter wessen Kontrolle und Verantwortung steht die Einrichtung, in der der ArbN seine Tätigkeit ausübt?

  • Wer stellt dem ArbN im Wesentlichen die Werkzeuge und das Material zur Verfügung?

  • Wer bestimmt die Zahl und die Qualifikation der ArbN?

Nach einigen DBA ist die 183-Tage-Klausel auf Leiharbeitnehmer nicht anwendbar (z.B. DBA-Frankreich; DBA-Italien; DBA-Schweden; s.a. H 38.3 [Leiharbeitnehmer] LStH). In diesen Fällen haben beide Vertragsstaaten das Besteuerungsrecht. Die Doppelbesteuerung wird durch Steueranrechnung vermieden. Im Lohnsteuerabzugsverfahren kann zur Vermeidung der zeitweiligen Doppelbelastung analog zu § 39a Abs. 1 Nr. 5 Buchst. c EStG aus Billigkeitsgründen das Vierfache der voraussichtlich abzuführenden ausländischen Abzugssteuer als Freibetrag angesetzt werden.

Nach dem DBA-Österreich steht im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung das Besteuerungsrecht für den Arbeitslohn des überlassenen ArbN nur dem Wohnsitzstaat des ArbN zu, sofern er sich nicht länger als 183 Tage während des betreffenden Kj. im jeweils anderen Staat aufhält und die übrigen Voraussetzungen des Art. 15 Abs. 2 DBA-Österreich erfüllt sind. Hält sich der ArbN länger als 183 Tage im Tätigkeitsstaat auf, steht diesem das Besteuerungsrecht zu (Art. 15 Abs. 2, 3 DBA-Österreich).

Sofern gelegentlich ein ArbN bei einem fremden Dritten eingesetzt wird, kann entweder eine Arbeitnehmerüberlassung oder eine Tätigkeit zur Erfüllung einer Lieferungs- oder Werkleistungsverpflichtung vorliegen (BMF vom 14.9.2006, BStBl I 2006, 532, Rz. 86).

Eine gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung liegt grundsätzlich dann vor, wenn der zivilrechtliche ArbG, dessen Unternehmenszweck nicht die Arbeitnehmerüberlassung ist, mit einem nicht verbundenen Unternehmen vereinbart, den ArbN für eine befristete Zeit bei letztgenanntem Unternehmen tätig werden zu lassen und das aufnehmende Unternehmen entweder eine arbeitsrechtliche Vereinbarung (Arbeitsverhältnis) mit dem ArbN schließt oder als wirtschaftlicher ArbG anzusehen ist. Bezogen auf die vom Entleiher gezahlten Vergütungen ist in diesen Fällen regelmäßig der Entleiher als ArbG i.S.d. DBA anzusehen (BMF vom 14.9.2006, BStBl I 2006, 532, Rz. 87 und 88; s.a. BMF vom 14.9.2006, BStBl I 2006, 532, Beispiele 1 bis 5 in Rz. 89).

Beispiel:

Das in Spanien ansässige Unternehmen S ist spezialisiert auf die Installation von Computeranlagen. D, ein im Inland ansässiges Unternehmen, hat kürzlich eine neue Computeranlage angeschafft und schließt für die Durchführung der Installation dieser Anlage einen Vertrag mit S ab. X, ein in Spanien ansässiger Angestellter von S, wird für vier Monate an den Firmensitz von D im Inland gesandt, um die vereinbarte Installation durchzuführen.

Lösung:

X wird im Rahmen einer Werkleistungsverpflichtung und nicht im Rahmen einer Arbeitnehmerentsendung des S bei D tätig. Vorausgesetzt, X hält sich nicht mehr als 183 Tage während des betreffenden Steuerjahres in Deutschland auf und S hat in Deutschland keine Betriebsstätte, der die Gehaltszahlungen an X zuzurechnen sind, findet Art. 15 Abs. 2 DBA-Spanien Anwendung mit der Folge, dass das Besteuerungsrecht für die Vergütungen aus nichtselbständiger Arbeit Spanien zugewiesen wird. Deutschland stellt die Vergütungen steuerfrei.

5. Lohnsteuerhaftung

5.1. Haftung des Entleihers

Nach § 42d Abs. 6 EStG haftet der Entleiher unter bestimmten Voraussetzungen neben dem ArbG für die LSt. Zahlt im Fall unerlaubter ArbN-Überlassung der Entleiher anstelle des Verleihers den Arbeitslohn an den ArbN, so ist der Entleiher nicht Dritter, sondern ArbG i.S.v. § 38 Abs. 1 Nr. 1 EStG (R 19.1 Satz 6 LStR).

Wird der Entleiher als Haftungsschuldner in Anspruch genommen, ist wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen und Folgen stets danach zu unterscheiden, ob er als ArbG der Leiharbeitnehmer oder als Dritter nach § 42d Abs. 6 EStG neben dem Verleiher als dem ArbG der Leiharbeitnehmer haftet.

Der Entleiher haftet nach § 42d Abs. 6 EStG wie der Verleiher (ArbG), jedoch beschränkt auf die LSt für die Zeit, für die ihm der Leiharbeitnehmer überlassen worden ist. Die Haftung des Entleihers richtet sich deshalb nach denselben Grundsätzen wie die Haftung des ArbG. Sie scheidet aus, wenn der Verleiher als ArbG nicht haften würde. Die Haftung des Entleihers kommt nur bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG in Betracht (R 42d.2 Abs. 2 LStR). Zur Inanspruchnahme des Entleihers nach § 42d Abs. 6 EStG s. die ausführlichen Verwaltungsanweisungen in R 42d.2 Abs. 2 bis 6 LStR.

In Fällen, in denen eine Haftung des Entleihers in Frage kommt, kann das Finanzamt anordnen, dass der Entleiher einen Teil des Überlassungsentgelts einzubehalten und abzuführen hat.

Mit Urteil vom 24.3.1999, BStBl II 2000, 41 entschied der BFH, dass ein Arbeitgeber i.S.d. Abkommensrechts nicht notwendigerweise ein Arbeitgeber i.S.d. Lohnsteuerrechts sein muss. Überlässt eine im Ausland ansässige Kapitalgesellschaft von ihr eingestellte Arbeitnehmer an eine inländische Tochtergesellschaft gegen Erstattung der von ihr gezahlten Lohnkosten, so ist die inländische Gesellschaft nicht Arbeitgeber i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Die inländische Gesellschaft haftet daher nicht für nicht einbehaltene Lohnsteuer nach § 42d Abs. 1 EStG, sondern allenfalls unter den Voraussetzungen des § 42d Abs. 6 EStG.

5.2. Haftung des Verleihers

Nach § 42d Abs. 7 EStG kann der Verleiher, der steuerrechtlich nicht als ArbG zu behandeln ist (z.B. bei der bloßen Vermittlung von Arbeitskräften), wie ein Entleiher nach § 42d Abs. 6 EStG als Haftender in Anspruch genommen werden. Insoweit kann er erst nach dem Entleiher auf Zahlung in Anspruch genommen werden. Davon zu unterscheiden ist der Erlass des Haftungsbescheids, der vorher ergehen kann. Gegen den Haftungsbescheid kann sich der Verleiher deswegen nicht mit Erfolg darauf berufen, der Entleiher sei aufgrund der tatsächlichen Abwicklung einer unerlaubten ArbN-Überlassung als ArbG aller oder eines Teils der überlassenen Leiharbeitnehmer zu behandeln (R 42d.2 Abs. 7 LStR).

5.3. Haftungsverfahren

Wird der Entleiher oder Verleiher als Haftungsschuldner in Anspruch genommen, ist ein Haftungsbescheid zu erlassen (R 42d.2 Abs. 9 i.V.m. R 42d.1 Abs. 5 LStR).

5.4. Höhe des Haftungsbetrags

Die Höhe des Haftungsbetrags ist auf die Lohnsteuer begrenzt, die vom Verleiher für die Zeit einzubehalten war, die der Leiharbeitnehmer dem Entleiher überlassen war. Die Haftungsschuld kann mit 15 % des zwischen Verleiher und Entleiher vereinbarten Entgelts ohne Umsatzsteuer angenommen werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalls nicht oder nur schwer und demnach nicht mit zumutbarem Aufwand ermittelt werden kann. Die Haftungsschuld ist mit einem niedrigeren Prozentsatz zu schätzen, wenn der Entleiher diesen glaubhaft macht. Soweit die Haftung des Entleihers reicht, sind nach § 42d Abs. 6 Satz 5 EStG der ArbG, der Entleiher und der ArbN Gesamtschuldner.

6. Auswärtstätigkeit

Nach dem BMF-Schreiben vom 24.10.2014 (BStBl I 2014, 1412, Rn. 19) hat ein Leiharbeitnehmer auch nach der neuen gesetzlichen Definition somit in der Regel keine erste Tätigkeitsstätte (mangels Dauerhaftigkeit). Nur wenn der Einsatz an der betrieblichen Einrichtung des Entleihers von vornherein auf länger als 48 Monate geplant ist, wird die ortsfeste Einrichtung des Kunden für den Leiharbeitnehmer zur ersten Tätigkeitsstätte. Die anders lautende Rspr. des BFH (vgl. BFH vom 9.2.2012, VI R 22/10, BStBl II 2012, 827) ist überholt. Entsprechendes gilt für den Fall, dass ein Leiharbeitnehmer ausnahmsweise dauerhaft (nach § 9 Abs. 4 Satz 3 EStG, wenn er »bis auf Weiteres«, also unbefristet, für die gesamte Dauer des Leiharbeitsverhältnisses oder länger als 48 Monate) in einer ortsfesten betrieblichen Einrichtung des Entleihers tätig werden soll (vgl. BFH vom 17.6.2010, VI R 35/08, BStBl II 2010, 852, der das Vorliegen einer regelmäßigen Arbeitsstätte generell verneint hatte). Auch die Entscheidung des BFH, wonach die betriebliche Einrichtung eines Kunden des Arbeitgebers in der Regel keine regelmäßige Arbeitsstätte sein konnte (vgl. BFH vom 13.6.2012, VI R 47/11, BStBl II 2013, 169), ist überholt, sofern der ArbN dauerhaft beim Kunden des Arbeitgebers tätig werden soll. Die Erweiterung des Tätigkeitsstättenbegriffs führt in diesen Fällen bei Vorliegen der Voraussetzungen dazu, dass keine Auswärtstätigkeit mehr vorliegt. Somit gelten die Regeln der Entfernungspauschale und ein steuerfreier Arbeitgeberersatz ist ausgeschlossen (→ Auswärtstätigkeit).

Beispiel:

Der Arbeitnehmer A ist von der Zeitarbeitsfirma Z als technischer Zeichner ausschließlich für die Überlassung an die Projektentwicklungsfirma P eingestellt worden. Das Arbeitsverhältnis von A endet vertragsgemäß nach Abschluss des aktuellen Projekts bei P.

Lösung:

A hat ab dem ersten Tag der Tätigkeit bei der Projektentwicklungsfirma P seine erste Tätigkeitsstätte, da er seine Tätigkeit bei P für die gesamte Dauer seines Dienstverhältnisses bei Z und damit dort dauerhaft ausüben soll.

Das FG Niedersachsen hat – soweit ersichtlich als erstes Finanzgericht – darüber entschieden, ob im Anwendungsbereich des ab 2014 geltenden neuen steuerlichen Reisekostenrechts Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers eine erste Tätigkeitsstätte begründen (FG Niedersachsen, Urteil vom 30.11.2016, 9 K 130/16). Der Kläger war seit Mai 2012 bei einer Leiharbeitsfirma als Helfer beschäftigt. Das Leiharbeitsverhältnis war zunächst bis November 2012 befristet und mehrfach bis Mai 2015 verlängert worden. Nach dem Arbeitsvertrag musste der Kläger mit einer jederzeitigen Umsetzung/Versetzung – bundesweit – einverstanden sein. Im Streitjahr 2014 war der Kläger ganzjährig für einen Entleihbetrieb tätig. Den mit der Einkommensteuererklärung 2014 beantragten Werbungskostenabzug von Aufwendungen für Fahrten zwischen der Wohnung und dem Entleihbetrieb (0,30 € pro gefahrenen Kilometer) beanstandete das Finanzamt (FA) und ließ unter Hinweis auf das neue Reisekostenrecht nur den Abzug der Entfernungspauschale zu. Das FA ging dabei von einer dauerhaften Zuordnung zum Entleihbetrieb und damit von einer ersten Tätigkeitsstätte des Leiharbeitnehmers aus. Das Finanzgericht entschied wie folgt: Die Zuweisung des Leiharbeitsgebers, »bis auf Weiteres« in einer betrieblichen Einrichtung des Entleihers tätig zu sein, kann nicht als unbefristet i.S.d. § 9 Abs. 4 Satz 3 1. Alt. EStG angesehen werden (entgegen BMF vom 24.10.2014, IV C 5-S 2353/14/10002, BStBl I 2014, 1412, Tz. 13). Aufgrund der gesetzlichen Beschränkung der Arbeitnehmerüberlassung ist bereits aus Rechtsgründen bei Leiharbeitsverhältnissen keine dauerhafte Zuordnung zu einem Entleihbetrieb denkbar. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist nur eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zulässig. Eine Zuordnung für die Dauer des Dienstverhältnisses (§ 9 Abs. 4 Satz 3 2. Alt. EStG 2014) ist bei befristeten Leiharbeitsverhältnissen nur ausnahmsweise für den Fall denkbar, dass die Zuordnung für die gesamte Dauer zu einem bestimmten Betrieb des Entleihers bereits bei Beginn des Leiharbeitsverhältnisses bzw. der jeweiligen Verlängerung – für den Leiharbeitnehmer erkennbar – feststeht. Fehlt es an einer gesetzlich geforderten Dauerhaftigkeit der Zuordnung zu einem Entleihbetrieb i.S.d. gesetzlichen Fiktionen des § 9 Abs. 4 Satz 3 EStG 2014, kommt eine Einordnung als erste Tätigkeitsstätte auch bei Erfüllen der quantitativen Voraussetzungen des § 9 Abs. 4 Satz 4 EStG 2014 nicht in Betracht.

7. Umsatzsteuerrechtliche Personalgestellung

Personalgestellungen und -überlassungen gegen Entgelt, auch gegen Aufwendungsersatz, erfolgen grundsätzlich im Rahmen eines Leistungsaustauschs. In den folgenden Beispielsfällen liegt bei der Freistellung von ArbN durch den Unternehmer gegen Erstattung der Aufwendungen wie Lohnkosten, Sozialversicherungsbeiträge und dgl. jedoch kein Leistungsaustausch vor:

Freistellung:

  1. für Luftschutz- und Katastrophenschutzübungen;

  2. für Sitzungen des Gemeinderates oder seiner Ausschüsse;

  3. an das Deutsche Rote Kreuz, das Technische Hilfswerk, den Malteser-Hilfsdienst, die Johanniter-Unfallhilfe oder den Arbeiter-Samariter-Bund;

  4. an die Feuerwehr für Zwecke der Ausbildung, zu Übungen und zu Einsätzen;

  5. für Wehrübungen;

  6. zur Teilnahme an der Vollversammlung einer Handwerkskammer, an Konferenzen, Lehrgängen und dgl. einer Industriegewerkschaft, für eine Tätigkeit im Vorstand des Zentralverbands Deutscher Schornsteinfeger e.V., für die Durchführung der Gesellenprüfung im Schornsteinfegerhandwerk;

  7. für Sitzungen der Vertreterversammlung und des Vorstands der Verwaltungsstellen der Bundesknappschaft;

  8. für die ehrenamtliche Tätigkeit in den Selbstverwaltungsorganen der Allgemeinen Ortskrankenkassen, bei Innungskrankenkassen und ihren Verbänden;

  9. als Heimleiter in Jugenderholungsheimen einer Industriegewerkschaft;

  10. von Bergleuten für Untersuchungen durch das Berufsgenossenschaftliche Forschungsinstitut für Arbeitsmedizin (BGFA);

  11. für Kurse der Berufsgenossenschaft zur Unfallverhütung.

Bei der Abgrenzung zwischen steuerbarer Leistung und nicht steuerbarer Beistellung von Personal des Auftraggebers ist unter entsprechender Anwendung der Grundsätze der sog. Materialbeistellung (vgl. auch Abschn. 3.8 Abs. 2 bis 4 UStAE) darauf abzustellen, ob der Auftraggeber an den Auftragnehmer selbst eine Leistung (als Gegenleistung) bewirken oder nur zur Erbringung der Leistung durch den Auftragnehmer beitragen will. Soweit der Auftraggeber mit der Beistellung seines Personals an der Erbringung der bestellten Leistung mitwirkt, wird dadurch zugleich auch der Inhalt der gewollten Leistung näher bestimmt. Ohne entsprechende Beistellung ist es Aufgabe des Auftragnehmers, sämtliche Mittel für die Leistungserbringung selbst zu beschaffen. Daher sind Beistellungen nicht Bestandteil des Leistungsaustauschs, wenn sie nicht im Austausch für die gewollte Leistung aufgewendet werden.

Eine nicht steuerbare Beistellung von Personal des Auftraggebers setzt voraus, dass das Personal nur im Rahmen der Leistung des Auftragnehmers für den Auftraggeber eingesetzt wird. Der Einsatz von Personal des Auftraggebers für Umsätze des Auftragnehmers an Drittkunden muss vertraglich und tatsächlich ausgeschlossen sein. Der Auftragnehmer hat dies sicherzustellen und trägt hierfür die objektive Beweislast. Die Entlohnung des überlassenen Personals muss weiterhin ausschließlich durch den Auftraggeber erfolgen. Ihm allein muss auch grundsätzlich das Weisungsrecht obliegen. Dies kann nur in dem Umfang eingeschränkt und auf den Auftragnehmer übertragen werden, soweit es zur Erbringung der Leistung erforderlich ist (Abschn. 1.1 Abs. 6 bis 8 UStAE).

Der Leistungsort für die Personalgestellung ist nach § 3a Abs. 2 UStG (B2B-Dienstleistung) zu bestimmen. Die Leistung wird an dem Ort ausgeführt, von dem aus der Empfänger sein Unternehmen betreibt (Empfängersitzprinzip).

Bestimmte Personalgestellungen sind nach § 4 Nr. 27 UStG von der USt befreit.

8. Equal-Pay-Grundsatz

Das BSG nimmt in seinem Urteil vom 18.1.2018, B 12 R 3/16 R, Stellung zur Arbeitnehmerüberlassung und zum Anspruch auf gleiche Bezahlung und gelangt hierbei zu folgendem Ergebnis:

Aus dem das Arbeitnehmerüberlassungsrecht prägenden Equal-Pay-Grundsatz ergibt sich ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der nicht erst mit seiner Geltendmachung, sondern mit der Überlassung der Leiharbeitnehmer an den Entleiher entsteht. Leistungen des Verleihers, die die dem Leiharbeitnehmer durch seine Tätigkeit im Betrieb des Entleihers tatsächlich entstandenen Aufwendungen für Fahrten, Übernachtung und Verpflegung ersetzen (sog echter Aufwendungsersatz), sind kein Arbeitsentgelt und beim Equal-Pay-Anspruch nicht zu berücksichtigen.

9. Literaturhinweise

Seel, Werkverträge vs. Arbeitnehmerüberlassung – Auf die richtige Durchführung kommt es an, NWB 2013, 3397; Seel, Arbeitnehmerüberlassung – Was ist verboten, was ist erlaubt?, NWB 2015, 1858; Marburger, Leiharbeitnehmer: Equal-Pay-Grundsatz und Beitragsbemessung; 973.

 

Redaktioneller Hinweis:© Schäffer-Poeschel Verlag für Wirtschaft, Steuern, Recht, Stuttgart.

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