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GmbH-Recht, Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Änderungen

1. Einleitung

Das am 1.11.2008 in Kraft getretene »Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)« stellt die umfassendste Reform seit Bestehen des GmbH-Gesetzes, das seit 1980 weitgehend unverändert fortbestand, dar.

Die Reform des GmbH-Rechts hat zwei Gesichter: Zum einen soll die Rechtsform der GmbH besser gegen Missbräuche geschützt werden. Zum anderen soll die GmbH dereguliert und modernisiert und dadurch ihre Attraktivität gegenüber konkurrierenden ausländischen Rechtsformen gesteigert werden. Erklärtes Ziel ist es, die GmbH zu einer modernen, schlanken Rechtsform für den Mittelstand zu machen.

Hierzu werden nicht nur Vorschriften im GmbHG, sondern auch in anderen Gesetzen wie beispielsweise im HGB und der InsO geändert. Zudem werden auch einige Parallelvorschriften im Aktiengesellschaftsrecht geändert, soweit gleichgelagerte Regelungsbedürfnisse bestehen. Letzteres wird im Rahmen dieses Beitrags nicht weiter beleuchtet. Die wichtigsten Regelungsbereiche des MoMiG mit Bezug zur GmbH werden nachfolgend im Überblick dargestellt.

2. Gründungserleichterungen

Die Gründung einer GmbH wird künftig in vielfältiger Hinsicht erleichtert. Zum einen wird eine Unternehmergesellschaft ohne Mindeststammkapital eingeführt und für unkomplizierte Standardgründungen werden Musterprotokolle zur Verfügung gestellt. Zum anderen werden verschiedene Maßnahmen zur beschleunigten Eintragung einer GmbH in das Handelsregister getroffen. Eine Herabsetzung des Mindeststammkapitals von 25 000 € auf 10 000 €, wie es der Regierungsentwurf noch vorgesehen hatte, gibt es hingegen nicht.

2.1. Unternehmergesellschaft

Existenzgründern wird der Zugang zu einer haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaft künftig wesentlich leichter gemacht. Neben der GmbH, für die auch künftig das Mindeststammkapital i.H.v. 25 000 € aufgebracht werden muss, steht Existenzgründern künftig auch die sog. »haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft« zur Verfügung (§ 5a GmbH n.F.). Diese »kleine Schwester« der GmbH war einer der umstrittensten Punkte der GmbH-Reform.

Können oder wollen die Gründer den Betrag des Mindeststammkapitals nicht aufbringen, können sie eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) theoretisch schon mit 1 € Stammkapital gründen. Um dem Rechtsverkehr zu signalisieren, dass in diesen Fällen keine vollwertige GmbH auftritt, muss die Unternehmergesellschaft die Bezeichnung »Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)« oder »UG (haftungsbeschränkt)« führen.

Bei der Unternehmergesellschaft handelt es sich nicht um eine neue Rechtsform, sondern um eine GmbH, die ohne das gesetzliche Mindeststammkapital gegründet werden kann. Da Gründern lediglich die Gründung einer Kapitalgesellschaft erleichtert werden soll, besteht nach dem gesetzlichen Leitbild nicht die Absicht, die Unternehmergesellschaft dauerhaft neben der GmbH zu etablieren. Um dies sicherzustellen, darf in der Unternehmergesellschaft etwaiger Gewinn nicht vollständig an die Gesellschafter ausgeschüttet werden, sondern ein Viertel des um etwaige Verlustvorträge gekürzten Gewinns ist in die Rücklagen einzustellen. Hierdurch soll die Unternehmergesellschaft im Laufe der Zeit das Mindeststammkapital einer GmbH ansparen. Erreicht das Stammkapital der Unternehmergesellschaft irgendwann den Betrag von 25 000 € – durch Umwandlung der bis dahin angesparten Rücklagen oder durch Kapitalzuführung der Gesellschafter – gelten die skizzierten Beschränkungen nicht mehr. Ab diesem Zeitpunkt braucht die Bezeichnung »Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)« oder »UG (haftungsbeschränkt)« nicht mehr geführt werden – eine Pflicht zum Weglassen der Bezeichnung besteht indes nicht.

2.2. Einführung von gesetzlichen Mustergründungsprotokollen

Unkomplizierten Standardgründungen (u.a. Bargründungen, höchstens drei Gesellschafter, höchstens ein Geschäftsführer) werden künftig erheblich vereinfacht, sofern eines der beiden vom Gesetz zur Verfügung gestellten Musterprotokolle verwendet wird (§ 2 Abs. 1a GmbHG n.F.). Die Vereinfachung liegt insbesondere in der Zusammenfassung von bisher drei Dokumenten (Gesellschaftsvertrag, Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste) in einem. Eine kostenrechtliche Privilegierung findet lediglich insofern statt, als der ansonsten geltende Mindestgeschäftswert von 25 000 € keine Anwendung findet. Sie kommt daher nur bei der Gründung einer Unternehmergesellschaft zum Tragen. Im Gegensatz zum Regierungsentwurf, in dem ein beurkundungsfreier Gesellschaftsvertrag vorgesehen war, bedürfen Gesellschaftsverträge auch bei der Verwendung der Musterprotokolle weiterhin der notariellen Beurkundung. Damit wird gleichzeitig den Bedenken, die gegen den Verzicht auf das Beurkundungserfordernis erhoben wurden, Rechnung getragen, ohne das angestrebte Ziel aus den Augen zu verlieren, vereinfachte Standardgründungen zu ermöglichen.

2.3. Beschleunigte Registereintragungen

2.3.1. Nachweispflicht bei der Erbringung der Stammeinlage und der Werthaltigkeit einer Sacheinlage nur noch bei »erheblichen Zweifeln«

Schon nach bisher geltendem Recht muss der Geschäftsführer bei der Anmeldung der Gesellschaft versichern, dass alle Einlagepflichten erfüllt sind und der Gegenstand der Leistungen der Gesellschaft endgültig zur freien Verfügung steht. Durch die Neuregelung in § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG n.F. wird nunmehr klargestellt, dass das Gericht bei der Gründungsprüfung die Vorlage von Einzahlungsbelegen und sonstigen Nachweisen nur dann verlangen kann, wenn es erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der vom Geschäftsführer abgegebenen Erklärung hat.

Haben die Gesellschafter die Erbringung einer Sacheinlage vereinbart, beschränkt sich die vom Registergericht vorgenommene Werthaltigkeitsprüfung auf die Frage, ob eine nicht unwesentliche Überbewertung vorliegt (§ 9c Abs. 1 GmbHG n.F.). Hierdurch soll vor allem auch die bisher teilweise uneinheitlich vorgenommene Übung der Registergerichte im Hinblick auf die Prüfung der Werthaltigkeit der Sacheinlage beendet und die Eintragung der GmbH beschleunigt werden.

2.3.2. Verzicht auf Nachweis öffentlich-rechtlicher Genehmigungen

Nach bisher geltendem Recht konnte eine GmbH nur eingetragen werden, wenn bei der Anmeldung zur Eintragung eine staatliche Genehmigungsurkunde vorgelegt wurde, die beispielsweise nach den Vorschriften der Gewerbeordnung, des Gaststättengesetzes, der Handwerksordnung oder des jeweils anwendbaren Berufsrechts erforderlich war. Hierdurch wurde die Gründung einer GmbH erheblich erschwert, da die Genehmigung oftmals nur der juristischen Person selbst erteilt werden konnte, die aber ohne Eintragung noch nicht existent war (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Die Praxis behalf sich bisher damit, dass zunächst ein genehmigungsfreier Geschäftsgegenstand angegeben und dann später geändert wurde. Da dies immer eine notariell zu beurkundende Satzungsänderung erforderlich machte, fiel zusätzlicher Geld- und Bürokratieaufwand an. Um diese Erschwernisse für die Gründer einer GmbH entfallen zu lassen, wird das Erfordernis der Vorlage einschlägiger staatlicher Genehmigungsurkunden gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F. gestrichen. Das Recht der GmbH wird dadurch an das der Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften angepasst (vgl. § 7 HGB).

2.3.3. Ein-Personen-Gründungen

Die Anmeldung einer GmbH kann nur erfolgen, wenn bei Geldeinlagen auf jeden Geschäftsanteil ein Viertel des jeweiligen Nennbetrages und auf das gesamte Stammkapital mindestens die Hälfte des gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststammkapitals eingezahlt wurde. Bei Ein-Personen-Gründungen verlangte das bisher geltende Recht zudem, dass über den noch ausstehenden Betrag eine Sicherheit zu bestellen war (§ 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG a.F.). Diese nach Auffassung des Gesetzgebers unnötige Verkomplizierung der GmbH-Gründung wurde aufgehoben.

3. Kapitalaufbringung und -erhaltung

Im Bereich der Regelungen zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung kommt es zu zahlreichen Neuerungen, die die vom Gesetzgeber teilweise als zu rigide angesehene Rechtsprechung korrigieren. So werden nicht nur die Rechtsfolgen einer sog. verdeckten Sacheinlagen für die betroffenen Gesellschafter abgemildert, sondern auch das sog. verbotene Hin- und Herzahlen der Stammeinlage geregelt sowie die sog. Cash Poolings auf rechtssicheren Boden gestellt.

3.1. Verdeckte Sacheinlage

Nach der gesetzlichen Definition des § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG n.F. liegt eine verdeckte Sacheinlage vor, wenn die Gesellschafter die Erbringung einer Geldeinlage vereinbart haben, diese aber bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Gemeint sind hiermit Fälle, in denen kurz nach der Bargründung einer GmbH mit Gesellschaftsmitteln Vermögensgegenstände von Gesellschaftern übernommen werden, beispielsweise Geschäftsausstattungen, Fahrzeuge oder auch ganze Geschäftsbetriebe, und dies bei der Gründung bereits geplant war. Erforderlich sind daher zwei Komponenten: die wirtschaftliche Entsprechung und die Vorabrede. Letztere wird nach der Rechtsprechung vermutet, wenn die Übernahme der Vermögensgegenstände innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister vorgenommen wird. Die Gesellschafter umgehen in diesen Fällen die gesetzlichen Regelungen, die absichern sollen, dass die Sacheinlage den ihr von den Gesellschaftern beigemessenen Wert erreicht. Die bisherige Rechtsprechung geht beim Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage davon aus, dass die Bareinlage nicht wirksam erbracht worden ist, so dass die Gesellschafter vor allem im Falle einer Insolvenz der GmbH nach vielen Jahren noch damit rechnen mussten, vom Insolvenzverwalter auf nochmalige Erbringung der Bareinlage in Anspruch genommen zu werden.

Diese vom Gesetzgeber als zu hart empfundene Rechtsfolge wird durch die Neuregelung der § 19 Abs. 4 i.V.m. § 9 Abs. 1 GmbHG n.F. abgeändert: Zwar wird auch künftig der Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit, wenn er eine verdeckte Sacheinlage erbringt. Allerdings wird künftig der Wert der verdeckten Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt der Überlassung des Vermögensgegenstandes an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, per Gesetz auf die Geldeinlagepflicht des Gesellschafters angerechnet. Das bedeutet, dass auch künftig der Geschäftsführer in der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister nicht versichern kann und darf, die Geldeinlage sei zumindest durch Anrechnung erloschen und damit erfüllt, und dass andererseits der Richter die Eintragung auch in dem Fall, in dem der Wert der Sacheinlage den Wert der geschuldeten Geldeinlage erreicht, die Eintragung nach § 9c GmbHG ablehnen kann. Im Ergebnis wird hierdurch aber sichergestellt, dass der Gesellschafter die Einlage wertmäßig tatsächlich nur einmal zu leisten hat. Nach § 19 Abs. 4 Satz 5 GmbHG n.F. trägt der Einleger die Beweislast für die Werthaltigkeit des als verdeckte Sacheinlage zu bewertenden Vermögensgegenstandes. Zudem beginnt die Verjährung des Anspruchs nicht vor der tatsächlichen Überlassung des Vermögensgegenstandes.

Die Neuregelung der verdeckten Sacheinlage gilt im Übrigen auch im Rahmen von Kapitalerhöhungen (§ 56 Abs. 2 GmbHG n.F.). Nach § 3 Abs. 4 Satz 1 EG-GmbHG n.F. gilt die Neuregelung grundsätzlich auch für solche Einlageleistungen, die bereits vor Inkrafttreten des MoMiG erbracht worden sind.

3.2. Hin- und Herzahlen

§ 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG n.F. regelt die Fälle des sog. Hin- und Herzahlens der Einlage. Nach der gesetzlichen Definition handelt es sich dabei um Fälle, in denen sich die Gründer einer GmbH auf Grund einer Vorabsprache den als Bareinlage erbrachten Geldbetrag beispielsweise als Darlehen zurückzahlen lassen, ohne dass es sich dabei um Fälle der verdeckten Sacheinlage handelt. Auch bei dieser Fallkonstellation geht die Rechtsprechung bisher davon aus, dass die Einlage wegen des Mittelrückflusses an die Gesellschafter nicht zur endgültigen freien Verfügung steht. Daher wird davon ausgegangen, dass die Einlage von vorneherein nicht geleistet worden ist. Zahlen die Gesellschafter das erhaltene Darlehen später an die Gesellschaft zurück, so gilt dies als Erfüllung der noch offenen Einlageverpflichtung.

Nach der Neuregelung wird in den Fällen des Hin- und Herzahlens künftig Erfüllungswirkung der Einlagenverpflichtung eintreten, wenn die Zahlung an den Gesellschafter durch einen werthaltigen Rückgewähranspruch gedeckt ist und der Anspruch jederzeit beispielsweise durch Kündigung der Gesellschaft fällig gestellt werden kann. Hintergrund der jederzeitigen Fälligkeit war die Überlegung, dass insbesondere bei Darlehen mit längeren Laufzeiten sich eine Werthaltigkeitsprognose des Rückzahlungsanspruchs nur schwer abgeben ließe. Im Unterschied zur verdeckten Sacheinlage bleibt die Einlageverpflichtung allerdings in voller Höhe bestehen, wenn der Gegenleistungs- oder Rückzahlungsanspruch nicht werthaltig ist. Es erfolgt damit keine Verrechnung eines teilweise werthaltigen Rückzahlungsanspruchs mit der Einlageverpflichtung des Gesellschafters. Nach § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. ist das Hin- und Herzahlen bei der Anmeldung der Gesellschaft offenzulegen, damit der Registerrichter prüfen kann, ob die Voraussetzungen einer Erfüllungswirkung vorliegen.

Auch diese Neuregelung gilt nach § 3 Abs. 4 Satz 1 EG-GmbHG n.F. grundsätzlich auch für solche Einlageleistungen, die bereits vor Inkrafttreten des MoMiG erbracht worden sind.

3.3. Rechtssicherheit für Cash-Poolings

Mit dem MoMiG hat der Gesetzgeber auch die Unsicherheit über die Zulässigkeit von Darlehen und anderen Leistungen mit Kreditcharakter durch die GmbH an ihre Gesellschafter beseitigt, wie sie insbesondere beim sog. Cash Pooling innerhalb von Konzernen vorkamen. Der Bundesgerichtshof hatte in seiner sog. Novemberrechtsprechung im Jahr 2003 entschieden, dass Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zulasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, als verbotene Auszahlungen von Gesellschaftsvermögen zu bewerten sind. Dies sollte unabhängig davon gelten, ob der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelnen werthaltig ist.

Es handelt sich dabei um ein Instrument des Liquiditätsausgleichs zwischen Konzernunternehmen, das nach Auffassung des Gesetzgebers im Grundsatz ökonomisch sinnvoll ist und im Interesse der einzelnen Konzerngesellschaften liegt. Dabei werden Geldmittel von Tochtergesellschaften an die Muttergesellschaft zum gemeinsamen Cash-Management gezahlt. Als Gegenleistung erhält die Tochtergesellschaft einen Rückzahlungsanspruch gegen die Muttergesellschaft. Um die durch die Rechtsprechung entstandene Rechtsunsicherheit über die Zulässigkeit dieses Cash Pooling zu beseitigen, wird § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F. in das Gesetz eingefügt. Er stellt jetzt klar, dass das generelle Auszahlungsverbot für Vermögen, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist, für Leistungen nicht eingreift, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Der Gesetzgeber kehrt somit zur rein bilanziellen Betrachtungsweise beim Stammkapitalschutz zurück, die bereits bis zur Novemberrechtsprechung des BGH problemlos anerkannt war.

4. Sonstige Änderungen

Auch ansonsten kommt es zu weitreichenden Neuregelungen im GmbH-Recht. So wird das Konzept der eigenkapitalersetzenden Darlehen aufgegeben, eine GmbH wird künftig ihren Verwaltungssitz im Ausland haben dürfen und die Gesellschafterliste erfährt eine Aufwertung. Hieran anknüpfend ist künftig sogar der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen möglich. Zudem können die Geschäftsanteile künftig flexibler gestaltet werden.

4.1. Wegfall eigenkapitalersetzender Darlehen

Nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F. gelten Gesellschafterdarlehen künftig nicht als haftendes Eigenkapital und Tilgungsleistungen auf solche Forderungen stellen daher keine verbotenen Auszahlungen des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens mehr dar. Durch diese Neuregelung werden die sog. Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen aufgegeben. Gleichzeitig werden die sog. Novellenregelungen der §§ 32a, b GmbHG aufgehoben.

Stattdessen gelten sämtliche Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n.F. als nachrangig. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Darlehen eigenkapitalersetzend sind oder nicht. Rückzahlungen auf solche Darlehen innerhalb eines Jahres vor Stellung eines Insolvenzeröffnungsantrages sollen anfechtbare Rechtshandlungen darstellen, so dass der Insolvenzverwalter Rückerstattung der geleisteten Beträge verlangen kann (§ 135 InsO n.F.). Diese Neuregelung ist zwar insofern eine Erleichterung, als nunmehr keine aufwendigen Beweisaufnahmen vorgenommen werden müssen, um zu prüfen, ob die Gesellschaft sich bei der Darlehensgewährung oder dem Darlehen-Stehenlassen durch den Gesellschafter in einer Krise befand. Gleichzeitig birgt sie aber auch große Risiken für die Gesellschafter, wenn beispielsweise erst die Rückzahlung des Darlehens zu einer Krise der Gesellschaft führt. Gleiches soll im Falle einer Veräußerung der Gesellschaften gelten, wenn sich die Gesellschafter im Vorfeld oder im Rahmen eines solchen Verkaufs Gesellschafterdarlehen zurückzahlen lassen und sodann ihre Nachfolger das Unternehmen innerhalb des nächsten Jahres in die Insolvenz führen.

Trotz der Aufgabe des Konzepts der eigenkapitalersetzenden Darlehen sind Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nur dann in der Überschuldungsbilanz nicht als Passiva anzusetzen, wenn zwischen Gläubiger und Schuldner eine Rangrücktrittsvereinbarung geschlossen wurde (§ 19 Abs. 2 InsO n.F.). In der Rangrücktrittsvereinbarung muss der Gläubiger ausdrücklich den Rücktritt seiner Forderung hinter die gesetzlich subordinierten Ansprüche des § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO n.F. erklären.

Nach § 135 Abs. 3 InsO n.F. kann ein Gesellschafter, der einer GmbH Vermögenswerte zur Nutzung überlassen hat, künftig seinen Aussonderungsanspruch während der Dauer der Insolvenz, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Insolvenzeröffnung, nicht geltend machen. Für die weitere Nutzung des Vermögenswertes wird dem Gesellschafter ein finanzieller Ausgleich gewährt. Mit dieser Regelung soll die Gefahr beseitigt werden, dass einem Unternehmen mit der Eröffnung wichtige für die Fortführung des Betriebs notwendige Gegenstände entzogen werden. Das MoMiG setzt damit den Kurs des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzrechts vom 13.4.2007 fort, die Fortführung und Sanierung von Unternehmen im Insolvenzfall zu erleichtern.

4.2. Verwaltungssitzverlegung

Durch die Streichung des bisherigen § 4a Abs. 2 GmbHG soll es künftig möglich sein, den Verwaltungssitz einer GmbH – anders als den Satzungssitz – ins Ausland zu verlegen. Dies wird dadurch erreicht, dass die Gesellschaft einen Verwaltungssitz wählt, der nicht notwendig mit dem Satzungssitz übereinstimmen muss. Hierdurch wird der »Export« der deutschen GmbH möglich. Flankiert wird diese Maßnahme durch einen weiteren Gesetzesentwurf zur Neuregelung des internationalen Gesellschaftsrechts.

Um Missbräuche zu verhindern, muss dem Registergericht eine inländische Geschäftsadresse angegeben werden, die im Handelsregister veröffentlicht wird (§ 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG n.F.). Zudem kann nach § 10 GmbHG n.F. eine weitere Person als Zustellempfänger angegeben werden. Auch muss der statutarische Sitz im Inland bleiben. Eine Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland hätte nach wie vor eine Auflösung der GmbH zur Folge.

4.3. Gesteigerte Bedeutung der Gesellschafterliste

Nach der bisherigen Rechtslage galt gegenüber der Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter, der den Erwerb seiner Anteile unter Nachweis des Überganges bei der Gesellschaft angemeldet hatte. Künftig wird diese Rechtsfolge daran geknüpft, dass der Gesellschafter in die beim Handelsregister einzureichende Gesellschafterliste eingetragen ist (§ 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG n.F.). Ziel dieser Neuregelung ist es, neben der Missbrauchsbekämpfung auch dem allgemeinen Anliegen Rechnung zu tragen, Transparenz über die Anteilsstrukturen der Gesellschaft zu schaffen und Geldwäsche zu verhindern. Die Vorschrift führt allerdings nicht dazu, dass die Eintragung und Aufnahme der Liste in das Handelsregister Voraussetzung dafür wären, den Geschäftsanteil wirksam zu erwerben. Dem Neugesellschafter bleibt aber bis zu diesem Zeitpunkt die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte verwehrt, d.h. er kann insbesondere auf Gesellschafterversammlungen nicht mitstimmen. Eine Sonderregelung enthält § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F., wonach vom Erwerber vorgenommene Rechtshandlungen als von Anfang an wirksam behandelt werden, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Handlung zum Handelsregister eingereicht wird. Hierdurch wird dem Bedürfnis der Praxis Rechnung getragen, bereits vor Aufnahme der Liste in das Handelsregister unmittelbar nach Wirksamwerden des Erwerbs Rechtshandlungen in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorzunehmen, beispielsweise neue Geschäftsführer zu bestellen.

Auf Grund der gesteigerten Bedeutung der Gesellschafterliste haben die Gesellschafter einen Anspruch auf Eintragung, der vom Geschäftsführer zu erfüllen ist (§ 40 Abs. 1 GmbHG n.F.). Verstößt der Geschäftsführer gegen diese Verpflichtung, haftet er gegenüber denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und den Gläubigern der Gesellschaft (§ 40 Abs. 3 GmbHG n.F.). Im Falle einer rechtsgeschäftlichen Anteilsabtretung wird die Einreichung der geänderten Gesellschafterliste im Zusammenhang mit der Beurkundung vom Notar veranlasst (§ 40 Abs. 2 GmbHG n.F.). Wer als Gesellschafter künftig anonym bleiben will, wird sich daher Treuhandkonstruktionen bedienen müssen.

4.4. Gutgläubiger Erwerb von Gesellschaftsanteilen

Völlig neu im deutschen GmbH-Recht ist die Einführung der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen. Hierdurch soll das Risiko des Erwerbers eingedämmt werden, dass er den Geschäftsanteil tatsächlich nicht erwirbt, weil dieser einem anderen zusteht. Bisher hatte der Erwerber zwei Möglichkeiten, dieses Risiko zu minimieren. Zum einen konnte er sich lückenlos alle relevanten Abtretungsurkunden vorlegen lassen. Allerdings hatte er keine Möglichkeit, die Lückenlosigkeit und Fehlerlosigkeit dieser Dokumente zu überprüfen. Zum anderen konnte er sich eine Garantie vom Veräußerer geben lassen, die zwar das wirtschaftliche Risiko eindämmt, aber nicht dazu führt, dass der Veräußerer dem Erwerber den Geschäftsanteil auch gegen den Willen des wahren Berechtigten verschaffen kann. Insbesondere wenn nach dem Erwerb bereits umfangreiche Umstrukturierungen vorgenommen worden sind, ist die Rückabwicklung oft nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich. Um diese Risiken für den Erwerber zu minimieren, wird künftig der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen möglich sein. Geschützt wird aber nur der Erwerb von einem Nichtberechtigten, nicht hingegen der Erwerb eines in Wahrheit nicht existenten Geschäftsanteils.

Die Neuregelung des § 16 Abs. 3 GmbHG n.F. knüpft an die Gesellschafterliste an und erlaubt einen gutgläubigen Erwerb, wenn der Veräußerer in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies gilt allerdings nicht, wenn dem Erwerber die Nichtberechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt oder gegen die Eintragung des Veräußerers ein Widerspruch zum Handelsregister eingetragen worden war. Der gutgläubige Erwerb ist ferner ausgeschlossen, wenn dem wahren Berechtigten die Unrichtigkeit des Handelsregisters nicht zuzurechnen ist und noch nicht drei Jahre seit der Unrichtigkeit vergangen sind. Hierdurch werden auch die Interessen des Berechtigten hinreichend berücksichtigt. Sofern ihm die Unrichtigkeit der Liste nicht zuzurechnen ist, hat er nach Eintritt der Unrichtigkeit drei Jahre Zeit, die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste zu veranlassen oder eine Korrektur der Liste zu bewirken.

4.5. Teilung und Stückelung von Geschäftsanteilen

Der Gesetzesentwurf sieht vor, dass zukünftig jeder Geschäftsanteil nur noch auf volle Euro lauten muss. Damit ist künftig ein Geschäftsanteil i.H.v. 1 € möglich (§ 5 GmbHG n.F.). Zugleich soll ein Gesellschafter bei Gründung der GmbH – anders als bisher − auch mehrere Geschäftsanteile übernehmen dürfen. Parallel zu diesen Änderungen entfallen künftig das grundsätzliche Verbot der Teilung von Geschäftsanteilen sowie das Genehmigungserfordernis für den Fall einer Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils. Insgesamt wird damit eine erheblich flexiblere Handhabung möglich. Durch die aufgenommene Verpflichtung, Geschäftsanteile künftig durchlaufend zu nummerieren, ist die Gefahr einer fehlenden Bestimmbarkeit der Geschäftsanteile gelöst.

4.6. Einführung eines genehmigten Kapitals

Künftig kann auch der Gesellschaftsvertrag einer GmbH die Geschäftsführer für die Dauer von fünf Jahren ermächtigen, das Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag (genehmigtes Kapital) durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen Einlagen zu erhöhen (§ 55a GmbHG n.F.). Der Nennbetrag des genehmigten Kapitals darf die Hälfe des Stammkapitals, das zur Zeit der Ermächtigung vorhanden ist, nicht übersteigen. Gegen Sacheinlagen dürfen die Geschäftsanteile nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung dies vorsieht. Durch diese Neuregelung können für den möglichen Erwerb von Beteiligungen, Unternehmen oder zur Realisierung von Kapitalerhöhungen in kurzer Zeit neue Anteile geschaffen werden, soweit bereits im Vorfeld eine entsprechende Ermächtigung geschaffen wurde. Dies kann Kosten sparen, da die Ausübung des genehmigten Kapitals durch den Vorstand keiner weiteren notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages mehr bedarf, sondern lediglich noch zum Handelsregister angemeldet werden muss.

5. Missbrauchbekämpfung

Um den Missbrauch der Gesellschaftsform GmbH noch weiter einzuschränken, enthält das MoMiG auch in diesem Zusammenhang verschiedene Neuerungen. Zum einen wird der Katalog der Bestellungshindernisse für Geschäftsführer erweitert, zum anderen werden Zustellungen an die Gesellschaft vereinfacht, Vorkehrungen gegen sog. Bestattungsfälle getroffen und die Haftung der Geschäftsführer erweitert.

5.1. Erweiterung der Bestellungshindernisse für Geschäftsführer

Nach § 6 Abs. 2 GmbHG n.F. umfasst der Katalog mit Bestellungshindernissen für Geschäftsführer neben den bereits heute genannten Ausschlussgründen auch die Fälle der Insolvenzverschleppung (§ 84 GmbHG), der vorsätzlichen Falschangabe nach § 82 GmbHG oder § 399 AktG, der unrichtigen Darstellung nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG oder nach § 17 PublG sowie der Straftatbestände der §§ 263 bis 264a StGB und §§ 265b bis 266a StGB. Eine noch weitergehende Ausdehnung der Ausschlusstatbestände, insbesondere auf gerichtliche Entscheidungen ausländischer Gerichte zum generellen Verbot der Tätigkeit als Geschäftsführer, wurde erwogen im Ergebnis aber nicht beschlossen.

Bei Geschäftsführern, die bei Inkrafttreten des MoMiG bereits im Amt sind, gelten diese Bestellungshindernisse nicht rückwirkend (§ 3 Abs. 2 GmbHG n.F.).

Um eine Umgehung der Regelungen über den Ausschluss von der Funktion des Geschäftsführers durch die Einschaltung eines Strohmannes zu verhindern, wird der Gesellschaft künftig ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschafter gewährt, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen (§ 6 Abs. 5 GmbHG n.F.). Die betreffenden Gesellschafter haften gesamthänderisch.

5.2. Zustellungserleichterungen

Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten (§ 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F.). Durch die begleitende Änderung durch § 185 ZPO n.F. sind künftig auch öffentliche Zustellungen leichter möglich, wenn unter der im Handelsregister angegebenen oder sonst dem Gläubiger bekannten Anschrift eine Zustellung nicht möglich ist. Unter den gleichen Bedingungen ist die öffentliche Zustellung von Willenserklärungen möglich (§ 15a HGB n.F.).

5.3. Vorkehrungen gegen »Bestattungsfälle«

Neben den soeben beschriebenen Zustellungserleichterungen, die gerade bei Führungslosigkeit der Gesellschaft praktische Bedeutung erlangen, werden Gesellschafter und Geschäftsführer künftig vermehrt in die Pflicht genommen. Werden alle Geschäftsführer abberufen oder haben alle ihr Amt niedergelegt (worunter auch die Fälle der konkludenten Amtsniederlegung bei Unauffindbarkeit zu fassen sind), stehen künftig die Gesellschafter in der Pflicht, bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 3 InsO n.F.). Dies gilt nur dann nicht, wenn sie von der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis haben. Hierdurch sollen Missbräuche durch sogenannte »Firmenbestatter« verhindert werden, die angeschlagene GmbHs durch Abberufung von Geschäftsführern und durch Aufgabe des Geschäftslokals einer ordnungsgemäßen Insolvenz und Liquidation zu entziehen suchen. Bei Nichtbefolgung der Insolvenzantragspflicht haften die Gesellschafter – wie heute schon die Geschäftsführer – persönlich gegenüber allen Gläubigern, deren Forderung nach Eintritt des Insolvenzgrundes entstanden ist.

5.4. Erweiterte Geschäftsführerhaftung

Geschäftsführer, die Zahlungen an die Gesellschafter zulassen oder veranlassen und dadurch die Zahlungsunfähigkeit der GmbH herbeiführen, haften künftig für den Ersatz solcher Zahlungen, es sei denn, dies war selbst bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht erkennbar (§ 64 Satz 3 GmbHG n.F.). Hiermit werden vor allem auch Zahlungen erfasst, die zwar das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen nicht antasten, aber die Zahlungsunfähigkeit herbeiführen. Geschäftsführer werden somit darauf zu achten haben, dass im Falle der Krise im Interesse der Gesellschaft keine voreiligen Zahlungen an die Gesellschafter aus dem Vermögen der Gesellschaft geleistet werden.

6. Gang des Gesetzgebungsverfahrens bis zum Inkrafttreten

Nachdem bereits im Jahr 2006 das Bundesjustizministerium einen Referentenentwurf vorgelegt hatte, verabschiedete die Bundesregierung den Regierungsentwurf am 23.5.2007.

Der Bundesrat nahm am 6.7.2007 zum Regierungsentwurf Stellung. Er bezweifelte u.a. die Tauglichkeit des Konzepts einer Mustersatzung und kritisierte, dass die Gesellschafterliste für den vorgesehenen Gutglaubenserwerb von Geschäftsanteilen keinen hinreichenden Rechtsscheins- oder Vertrauenstatbestand bilde. Demgegenüber hielt die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung vom 5.9.2007 im Wesentlichen an ihrem Gesetzesentwurf fest.

In einer Sachverständigenanhörung vor dem Rechtsausschuss des Bundestages am 23.1.2008 hielten sich Lob und Tadel am Gesetzentwurf in etwa die Waage. Am 18.6.2008 beriet und verabschiedete der Rechtsausschuss des Bundestages eine Beschlussempfehlung. Entgegen dem Regierungsentwurf sollte danach das Mindeststammkapital von bisher 25 000 € beibehalten werden. Zudem wurden zahlreiche Anregungen des Bundesrates aufgegriffen und weitere Änderungen vorgenommen.

Der Bundestag beschloss das MoMiG am 26.6.2008 in der Fassung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses.

Nach Verkündung des MoMiG im Bundesgesetzblatt am 28.10.2008 trat es am 1.11.2008 in Kraft.

Redaktioneller Hinweis:© Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart. Josef Schneider u.a., Finanz und Steuern Band 16, Lexikon des Steuerrechts, 6. Auflage https://www.schaeffer-poeschel.de/isbn/978-3-7910-2833-0.html

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