Rechtsberatung durch den Steuerberater - Lexikon des Steuerrechts | smartsteuer
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Rechtsberatung durch den Steuerberater – Lexikon des Steuerrechts

Inhaltverzeichnis

1 Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz
1.1 Gesetzgebungsverfahren
1.2 Ziel des Gesetzes
2 Inhalt und Aufbau des Rechtsdienstleistungsgesetzes
2.1 Allgemeine Vorschriften
2.2 Rechtsdienstleistung durch nicht registrierte Personen
2.3 Registrierte Personen
2.4 Inhalt des Rechtsdienstleistungsregisters
2.5 Strafandrohung
2.6 Das Einführungsgesetz zum RDG
2.7 Neue Regelungen des § 59a BRAO
3 Neuerung für den StB und seine Tätigkeit
3.1 Rechtsdienstleistungen außerhalb des Rechtsdienstleistungsgesetzes
3.2 Vom Gesetz ausgenommene Rechtsdienstleistungen
3.3 Die Annextätigkeit des StB
3.4 Testamentsvollstreckung
3.5 Fördermittelberatung
3.6 Folgen des Verstoßes
3.7 Zusammenarbeit mit Rechtsanwälten
3.8 Sozialgerichte
3.9 Beratungshilfe
3.10 Berufshaftpflichtversicherung
4 Kritik an dem neuen Entwurf des RDG und Ausblick
5 Literaturhinweise
6 Verwandte Lexikonartikel

1. Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz

1.1. Gesetzgebungsverfahren

Das bisher gültige Rechtsberatungsgesetz (RBerG) ist durch das neue Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) abgelöst worden. Das Rechtsberatungsgesetz aus dem Jahre 1935 wird aufgehoben. Es gilt als vollständig überholt. Mit dem Rechtsdienstleistungsgesetz soll eine den heutigen Verhältnissen angepasste, zeitgemäße, europafeste Regelung geschaffen werden.

Der Bundesrat hat am 13.10.2006 über das Gesetz beraten, am 1.2.2007 fand die erste Lesung im Bundestag und am 9.5.2007 die Anhörung der Sachverständigen statt. Grundlage der Sachverständigenanhörung war neben dem Regierungsentwurf ein vom Bundesjustizministerium übersandter Änderungskatalog. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages hat am 10.10.2007 seine Beschlussempfehlung mit dem Bericht zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung veröffentlicht (BT-Drs. 16/3655 mit einigen Änderungen BT-Drs. 16/6634). Der Deutsche Bundestag hat in zweiter und dritter Lesung am 11.10.2007 abschließend beraten und das Rechtsdienstleistungsgesetz in dieser Fassung beschlossen. In seiner Sitzung am 9.11.2007 hat der Bundesrat ohne Einberufung des Vermittlungsausschusses das RDG gebilligt. Das Gesetz tritt am 1.7.2008 in Kraft.

1.2. Ziel des Gesetzes

Mit dem neuen Rechtsdienstleistungsgesetz soll eine europarechts- und verfassungskonforme Regelung geschaffen werden. Mit ihm soll keine Rechtsdienstleistung unterhalb der Rechtsanwaltschaft konstituiert werden. Sowohl die Vertretung vor Gericht als auch die außergerichtliche Rechtsdienstleistung sollen im Grunde der Anwaltschaft vorbehalten bleiben (Bundesministerium der Justiz, Pressemitteilung vom 1.2.2007, LEXinform 173097). Dennoch ergibt sich für den StB ein weiteres Tätigkeitsfeld als bisher.

Im Gegensatz zu dem Regierungsentwurf sieht das Rechtsdienstleistungsgesetz die Erhaltung des Anwaltsmonopols in weiten Teilen vor. Nur in einem wesentlich engeren Rahmen als zunächst vorgesehen ist die Rechtsdienstleistung durch den Nichtjuristen zulässig. Dieser Sinneswandel ist auf die erheblichen Meinungsunterschiede in der Anwaltschaft zurückzuführen. So hat auch die Bundesrechtsanwaltskammer sich für den Schutz vor unqualifizierter Rechtsberatung eingesetzt. Die unentgeltliche Rechtsberatung außerhalb des Familien- und Freundeskreises sei nur unter Hinzuziehung eines Volljuristen erlaubt (Albrecht, Beilage zu NJW Heft 27/2008, 6). Die ursprünglich vorgesehene Öffnung der Rechtsberatung für andere Personen als Volljuristen wird zurückgestellt und soll in der demnächst anstehenden Novelle der Bundesrechtsanwaltsordnung durchgeführt werden.

Das Gesetz ist ein Verbotsgesetz mit Erlaubnisvorbehalt. Es regelt nur noch die Fälle echter Rechtsdienstleistung. So definiert der zentrale § 2 RDG die Rechtsdienstleistung wie folgt: »Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalles erfordert.« Der Regierungsentwurf sah zunächst vor, dass der Begriff der Rechtsdienstleistung zu bejahen ist, wenn die Tätigkeit »nach der Verkehrsanschauung oder der erkennbaren Erwartung des Rechtssuchenden« eine besondere rechtliche Prüfung bedurfte. Die Kürzung der Norm wird damit begründet, dass die Gerichte zur Auslegung der Norm auch ohne ausdrückliche Kodifizierung dieser Tatbestandsmerkmale ergänzend auf die vorgenannten Merkmale abstellen werde (BT-Drs. 16/6634, 62).

Demnach ist jede Tätigkeit außerhalb des Rechtsdienstleistungsgesetzes erlaubt, die sich z.B. ausschließlich im Auffinden von Lektüren, der Wiedergabe von Rechtsnormen und der bloßen schematischen Anwendung von Rechtsnormen erschöpft. Ferner erlaubt das Rechtsdienstleistungsgesetz nunmehr allen Berufsgruppen – damit auch den StB – Rechtsdienstleistungen als Nebenleistung (§ 5 Abs. 1 RDG). Die zunächst in dem Regierungsentwurf vorgesehenen neuen Formen der Zusammenarbeit mit Rechtsanwälten (§ 5 Abs. 3 RDG-E) sind ersatzlos entfallen. Das RDG erklärt ferner die unentgeltliche Rechtsdienstleistung grundsätzlich für zulässig (§ 6 RDG), ermöglicht allen Vereinen die rechtliche Beratung ihrer Mitglieder (§ 7 RDG) und reglementiert nur das Forderungsinkasso und nicht den Forderungskauf.

Entscheidend für das Vorliegen einer Rechtsdienstleistung ist, ob es sich um die Einziehung einer abgetretenen Forderung in Form eines Forderungskaufs handelt (keine Rechtsdienstleistung i.S.d. § 2 RDG) oder um die Einziehung einer fremden Forderung, bei der das Ergebnis wirtschaftlich dem Abtretenden zukommen soll (dann Rechtsdienstleistung). Der BGH stellt in seiner Entscheidung darauf ab, ob die »Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko trägt, d.h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernimmt« (BGH Urteil vom 11.12.2013, IV ZR-46/13, Rz. 18) Abzustellen ist darauf, wem das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung letztendlich zugutekommen soll (BGH Urteil vom 11.12.2013, IV ZR-46/13, Rz. 18). Im Einzelfall bleibt zu prüfen, wer das Bonitätsrisiko trägt. Kriterien können sein, wann der Kaufpreis für die Forderung fällig, auf welches Konto das eingezogene Geld zu bezahlen ist und ob der Abtretende lediglich eine Gebühr für die Einziehung entrichten muss (BGH Urteil vom 11.12.2013, IV ZR-46/13, Rz. 23). Die erfolgsabhängige Vergütung ändert hierbei nichts an dem Charakter einer nur zur Einziehung abgetretenen Forderung (BGH Urteil vom 11.12.2013, IV ZR-46/13, Rz. 28).

Das Landgericht Arnsberg hat in seinem Urteil vom 21.1.2015 entschieden, dass die Abtretung einer Ersatzforderung von der Geschädigten an das Kfz-Sachverständigenbüro nicht gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoße, da die Forderungseinziehung sich als Nebenleistung zum eigentlichen Tätigkeitsfeld des Sachverständigen darstellt und keiner Erlaubnis nach § 5 Abs. 1 RDG bedürfe (LG Arnsberg vom 21.1.2015, 3 S 210/14).

2. Inhalt und Aufbau des Rechtsdienstleistungsgesetzes

Damit der StB seine neuen Grenzen hinsichtlich der Rechtsberatung des Mandanten kennt, sollte er sich mit dem neuen RDG vertraut machen.

Das Rechtsdienstleistungsgesetz ist im Wesentlichen in drei Bereiche aufgeteilt: In den allgemeinen Teil, der die Anwendung und Zielsetzung des Gesetzes festlegt, in den zweiten Teil, der die Rechtsdienstleistung durch nicht registrierte Personen und in den dritten Teil, der die Rechtsdienstleistung durch registrierte Personen regelt. Der vierte und fünfte Teil des RDG ist lediglich als Annex zum dritten Teil zu verstehen. In ihnen werden die Voraussetzungen für die Registrierung, nämlich das Eintragen in das Rechtsdienstleistungsregister sowie die Datenübermittlung nebst Zuständigkeiten geregelt.

2.1. Allgemeine Vorschriften

§ 1 Abs. 1 RDG definiert den Schutzgedanken des Gesetzes: »Dieses Gesetz regelt die Befugnis, außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu erbringen. Es dient dazu, die Rechtssuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen.«

Folge ist, dass das Gesetz ausschließlich außergerichtliche Rechtsdienstleistungen regelt. Die Regelung der Vertretungsbefugnis vor den Gerichten bleibt den jeweiligen Prozessordnungen vorbehalten. Sie sollen dem Rechtsdienstleistungsgesetz angepasst werden. Um eine qualifizierte Rechtsvertretung vor den Gerichten beizubehalten, verbleibt es im Wesentlichen bei der Vertretung nur durch Rechtsanwälte. In steuerrechtlichen Angelegenheiten bleiben die Angehörigen der steuerberatenden Berufe vertretungsbefugt. Grundsätzlich gilt: Ist keine Vertretung durch einen Rechtsanwalt vorgeschrieben, ist jede Person befugt, Beistand zu leisten (Gilgan u. Trinks, NWB 2017, 1971). Der StB ist in allen Verfahren der Finanzgerichtsbarkeit vertretungsberechtigt. Vor Verwaltungsbehörden darf er als Vertreter auftreten, soweit es ich um Abgabenangelegenheiten handelt (Gilgan u. Trinks, NWB 2017, 1973). In Zivilrechtsverfahren und Strafprozessen ist er nicht zur Vertretung befugt, es sei denn es ist ein Steuerstrafverfahren, das durch die Finanzbehörden geführt wird (Gilgan u. Trinks, NWB 2017, 1975). Die Vertretung vor Arbeitsgerichten ist ebenso unzulässig. Vor den Verfassungsgerichten kann der StB allenfalls als Beistand zugelassen werden. er ist vor dem EuGH vertretungsberechtigt wenn ein Fall durch ein deutsches Gericht zur Vorabentscheidung vorgelegt wird, in welchem der StB vertretungsbefugt ist (Gilgan u. Trinks, NWB 2017, 1976) Kämmerer sieht darin, dass der StB seinem Mandanten im außergerichtlichen Bereich eine Nebenleistung erbringen darf, jedoch ihn nicht vor den ordentlichen Gerichten in der gleichen Angelegenheit vertreten darf, keinen Wertungswiderspruch (Kämmerer, DStR-Beih.2017, 76).

Zentrale Norm des RDG ist § 2 Abs. 1, der den Begriff »Rechtsdienstleistung« bejaht, wenn die Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Das RDG ist danach nicht anwendbar, wenn der Sachverhalt ohne jede rechtliche Prüfung erschlossen werden kann, weil er nach Inhalt, Form und Rechtsfolgen jedermann derart vertraut ist, dass er nicht als rechtlicher Lebensvorgang empfunden wird (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 2, 93). So hat jetzt das OLG Karlsruhe im Urteil vom 9.7.2008 lediglich auf die rechtliche Prüfung abgestellt, die für den zu entscheidenden Fall nicht erforderlich war. Die beratende Bank hatte ihren Kunden eine Umschuldung angeraten (OLG Karlsruhe Urteil vom 9.7.2008, 6-U-51/08, DB 2008, 2477, 2479).

Die Definition der Rechtsdienstleistung unterscheidet im Gegensatz zu den ursprünglichen Entwürfen nicht mehr nach objektiven und subjektiven Kriterien. Hierdurch wird eine sprachliche Straffung des Gesetzes herbeigeführt (BT-Drs. 16/6634, 62). Durch den Wegfall des Wortes »besondere« wird den Bedenken Rechnung getragen, dass zu hohe Maßstäbe an die rechtliche Prüfung gestellt würden. Das Tatbestandsmerkmal Rechtsdienstleistung soll nicht nur zu bejahen sein, wenn der Sachverhalt eine besonders schwierige oder umfassende Prüfung erfordert. Durch die Vorschrift des § 2 Abs. 1 RDG wird die bloße Rechtsanwendung von der juristischen Rechtsprüfung abgegrenzt (BT-Drs. 16/6634, 62). Maßgeblich für die Abgrenzung der juristischen von der wirtschaftlichen Tätigkeit ist der Schwerpunkt der Tätigkeit (OLG Karlsruhe Urteil vom 9.7.2008, 6-U-51/08, DB 2008, 2477, 2479).

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind nur noch Fälle echter Rechtsanwendung allein dem Anwalt vorbehalten. Tätigkeiten, die sich im Auffinden der Lektüre, der Wiedergabe und der bloßen schematischen Anwendung von Rechtsnormen erschöpft, sind dagegen keine Rechtsdienstleistungen. Darunter fallen z.B. die allgemeine Aufklärung über rechtliche Hintergründe (der Mieterverein klärt seine Mieter durch Rundschreiben über eine bestehende Rechtslage auf), die Geltendmachung unstreitiger Ansprüche (die Abrechnung von Unfallersatzansprüchen durch eine Kfz-Werkstatt oder einen Kfz-Sachverständigen gegenüber der Haftpflichtversicherung) und die Hilfestellung bei Vertragsabschlüssen Die Erstattung der Mietwagenkosten basierte auf einer ständigen Fortbildung der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH (AG Stuttgart vom 29.7.2010, LEXinform 1443512) oder einer Vertragskündigung (der Energieberater hilft seinen Kunden, bestehende Verträge zu kündigen) (Bundesministerium der Justiz, Bundestag beschließt Reform der Rechtsberatung, Pressemitteilung vom 11.10.2007, LEXinform 173655). Mittlerweile hat der BGH in seinem Urteil vom 5.3.2013 entschieden, dass die Abtretung von Schadensersatzforderungen an den Mietwagenunternehmer »nicht deshalb wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam ist, weil noch nicht feststeht, wie sich der Unfallgegner bzw. dessen Haftpflichtversicherer einlässt« (BGH Urteil vom 5.3.2013, VI ZR 245/11). Der BGH stellt fest, dass die Abtretung der Schadensersatzforderung auf Erstattung der Mietwagenkosten grundsätzlich nicht gegen § 5 Abs. 1 RDG verstößt, auch dann nicht, wenn (nur) die Höhe der Mietwagenkosten streitig ist (BGH Urteil vom 5.3.2013, VI ZR 245/11). Die Überlassung von Mietvertragsformularen an Vermieterinteressenten stellt keine unzulässige Rechtsberatung dar (OLG Karlsruhe vom 16.3.2010, LEXinform 1567896). Solange der Anbieter lediglich die Formulare zur Verfügung stellt, liegt kein Verstoß vor. Das gilt selbst dann, wenn der Anbieter sogar Hilfestellungen beim Ausfüllen in Aussicht stellt (OLG Karlsruhe vom 16.3.2010, LEXinform 1567896).

Das Vorgenannte gilt jedoch nur, wenn der betreffende Sachverhalt keiner umfassenden juristischen Prüfung bedarf. Dies wird durch das Urteil des LG Saarbrücken bestärkt. Danach ist die Abtretungserklärung zugunsten eines Kfz-Sachverständigenbüros grundsätzlich von §§ 3, 5 Abs. 1 RDG gedeckt (LG Saarbrücken vom 15.10.2010, LEXinform 1449321). Hingegen sind Dienstleistungen des Mietwagenunternehmens, die sich auf die Erstattungsfähigkeit von Mietwagenkosten beziehen, nicht als Nebenleistung anerkannt. Es handelte sich in dem von dem AG Stuttgart zu entscheidenden Fall um eine rechtlich komplexe und schwierige Dienstleistung, die nur von einem Rechtskundigen gelöst werden kann. In diesen Fällen liegt keine Nebenleistung i.S.d. § 5 Abs. 1 RDG vor. In gleicher Weise hat auch das Amtsgericht Mannheim entschieden: »Somit erbringen Mietwagenunternehmen bei der Geltendmachung der Mietwagenkosten gegenüber der Versicherung lediglich dann keine erlaubnispflichtigen Rechtsdienstleistungen, wenn weder eine Prüfung des Haftungsgrundes noch des Haftungsumfangs der Schadensersatzpflicht des Unfallverursachers erforderlich ist« (AG Mannheim vom 25.8.2010, LEXinform 1448898).

Unabhängig von dieser Definition wird in Absatz 2 die Inkassodienstleistung als Rechtsdienstleistung definiert. Begründet wird diese Regelung mit dem Verbraucherschutz und dem Schutz des Rechtsverkehrs (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 2, 98 f.). Dennoch wird die Neuregelung im RDG begrüßt. Dilchert sieht in dem neuen RDG eine wichtige Verbesserung gegenüber der bisherigen unsicheren Rechtslage für eine Kfz-Werkstatt. Nunmehr könne der Kfz-Meister dem Autofahrer Hinweise und Informationen über Fragen des Nutzungsausfalles oder der Mietwagenproblematik erteilen, ohne Gefahr zu laufen, gegen das Verbot der Rechtsberatung zu verstoßen (Dilchert, Beilage zu NJW Heft 27, 2008, 59). Hingegen hat das Landgericht Koblenz der Fahrzeugwerkstatt nunmehr Grenzen aufgezeigt. Die Werbung der Werkstatt, dass die komplette Unfallabwicklung mit übernommen werde, verstoße nicht nur gegen das Wettbewerbsverbot, sondern auch gegen das RDG. Es handle sich bei der – vielleicht auch schwierigen Abwicklung des Schadens – nicht um eine Nebenleistung, die von § 5 RDG gedeckt wäre. Die Abwicklung des Schadens ist für den Unfallgeschädigten von existentieller Bedeutung und steht damit bei der Schadensbeseitigung im Vordergrund. Sie stellt eine Hauptleistung dar (LG Koblenz vom 17.3.2009, 4-KH.O-140/08, LEXinform 1430866).

Für den StB ist der Forderungseinzug ausdrücklich durch § 57 Abs.4 Nr. 1 StBerG geregelt, der die gewerbliche Tätigkeit untersagt, sodass die Inkassotätigkeit als ein eigenständiges Geschäft für den StB verboten ist. Dennoch wird die Auffassung vertreten, dass eine Zahlungsaufforderung oder sogar ein Forderungseinzug dann für den Mandanten erlaubt ist, wenn keine rechtliche Einzelfallprüfung erforderlich ist. Es handele sich sodann nur um eine Rechtsanwendung und damit um keine Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 RDG (Dr. Ring, DStR-Beih. 2017, 55).

Von den Rechtsdienstleistungen ausgenommen sind gem. § 2 Abs. 3 RDG folgende Geschäfte:

  • die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,

  • die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,

  • die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretung besteht,

  • die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,

  • die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,

  • die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 AktG).

§ 2 Abs. 3 Nr. 3 RDG weitet nicht die Befugnisse der Personalvertretungen aus, sondern dient ausschließlich der Klarstellung. Rechtsdienstleistung darf auch in Zukunft nicht von den Betriebsräten erbracht werden. Die Vorschrift erfasst nur die Erörterung von Rechtsfragen, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Damit nehmen die Personalvertretungen nur ihre ihnen eigens zugedachte Aufgaben wahr (BT-Drs. 16/6634, 63).

Dem → Mediator ist zwar die Beratung erlaubt, aber nur so weit, wie sie nicht in eine rechtliche Beratung übergeht. Dies wird durch § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG klargestellt.

Wegen des Verbotscharakters des neuen Gesetzes bedarf es der Festschreibung – so in § 3 RDG –, dass Rechtsdienstleistungen nur auf Grund gesetzlicher Erlaubnis erbracht werden dürfen und im Übrigen verboten sind.

Um Interessenkonflikte zu vermeiden, wird in § 4 RDG festgelegt, dass Rechtsdienstleistungen nicht erbracht werden dürfen, wenn hierdurch die ordnungsgemäße Erbringung der Rechtsdienstleistung gefährdet wird. Ein solcher Interessenkonflikt wird insbesondere angenommen, wenn z.B. ein Rechtsschutzversicherer die Ansprüche des Versicherungsnehmers geltend macht oder abwehrt. Das wirtschaftliche Interesse der Parteien ist gegenläufig: Die Rechtsschutzversicherung muss die Vermeidung von Kosten im Auge haben, im Gegensatz zu dem Interesse des Versicherungsnehmers, der die für ihn bestmöglichen Ansprüche durchsetzen will. Dies hat bereits der Bundesgerichtshof entschieden (BGH Urteil vom 20.2.1961, NJW 1961, 1113) und eine Rechtsberatung durch den Versicherer für unzulässig gehalten.

Die zentrale Norm für den StB ist auch nach dem nunmehr erlassenen Rechtsdienstleistungsgesetz § 5 RDG. Absatz 1 erlaubt Rechtsdienstleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsfeld gehört. Die Rechtsdienstleistung soll in sehr viel größerem Umfang als Nebenleistung nichtanwaltlicher Tätigkeit erlaubt sein (Dahns, NJW-Spezial 2006, 429).

»Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach dem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich ist« (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). Abzustellen ist dabei darauf, ob eine Dienstleistung als überwiegend rechtlich oder als wirtschaftlich – bzw. etwa in den Fällen, in denen StB tätig werden, als spezifisch steuerrechtlich – geprägt anzusehen ist (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 107). Voraussetzung ist also nach dem RDG nicht mehr, dass die andere Tätigkeit ohne die Rechtsdienstleistung nicht sachgemäß erledigt werden kann (so der bisherige Art. 1 § 5 RBerG), sondern maßgeblich ist, dass die Rechtsdienstleistung stets auch Teil des jeweiligen Berufs- oder Tätigkeitsbildes ist. Dasselbe gilt für vertragliche Pflichten, soweit sie nicht gesondert neben der Haupttätigkeit vereinbart werden, sondern mit der vertraglichen Verpflichtung im Zusammenhang stehen (BT-Drs. 16/6634, 63). Über diesen Rahmen hinaus legt das Rechtsdienstleistungsgesetz einige Tätigkeiten unabhängig von Absatz 1 als erlaubte Nebenleistungen fest, nämlich

  • Testamentsvollstreckung,

  • Haus- und Wohnungsverwaltung,

  • Fördermittelberatung.

Von weiterer zentraler Bedeutung für den StB war § 5 Abs. 3 RDG-E: »Soweit Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit nicht nach Absatz 1 oder Absatz 2 erlaubt sind, dürfen sie in Zusammenarbeit mit oder unter Hinzuziehung einer Person erbracht werden, der die selbstständige entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistungen erlaubt ist, wenn diese Person den rechtsdienstleistenden Teil der Tätigkeit eigenverantwortlich erbringt.«

Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung der Entwicklung der letzten Jahre gerecht werden, in der sich stets neue Berufe herausgebildet haben. Dem Rechtsdienstleistenden sollte es ermöglicht werden, seine Lösung »aus einer Hand« anzubieten (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 118). Diese Regelung ist jedoch ersatzlos entfallen, so dass dieses Tätigkeitsfeld dem StB nicht zur Verfügung steht. Er kann nicht einen Rechtsanwalt für einzelne juristische Tätigkeiten hinzuziehen, ohne dass dieser selbst gegenüber dem Mandanten in Erscheinung tritt. Der StB kann nun nicht seine Leistung nach außen hin als eine Gesamtleistung anbieten und im Innenverhältnis mit dem Rechtsanwalt zusammenarbeiten.

Dies haben nunmehr die Gerichte für andere Berufsbilder bestätigt. So kann ein verbraucherberatender Verein keine Rechtsdienstleistung anbieten, auch wenn er sich bei der Ausführung der Tätigkeit eines Anwaltes bedient. Der hinzugezogene Rechtsanwalt muss ein eigenes Mandat mit dem Rechtssuchenden begründen (OLG Frankfurt vom 21.9.2010, LEXinform 0901511).

Der BGH hat in einem anderen Urteil festgehalten, dass derjenige, der fremde Rechtsangelegenheiten besorgt und hierfür keine Erlaubnis hat, sich rechtswidrig verhält, auch wenn er sich intern der Hilfe eines Rechtsanwaltes bedient (AG Königstein vom 23.11.2010, LEXinform 4002014). So hatte sich ein selbsternannter Nachlassexperte nur intern mit einem Rechtsanwalt zusammengeschlossen.

2.2. Rechtsdienstleistung durch nicht registrierte Personen

Für den StB nicht von tragender Bedeutung sind die Regelungen über die unentgeltliche Rechtsdienstleistung und die Rechtsdienstleistung durch registrierte Personen. Daher wird im Folgenden auf eine ausführliche Darstellung verzichtet.

§ 6 RDG erlaubt die Rechtsdienstleistung stets, wenn sie unentgeltlich erbracht wird, sofern sich nicht aus anderen Gesetzen das Verbot einer unentgeltlichen Tätigkeit ergibt (z.B. Bundesrechtsanwaltsordnung, Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb). Sie ist uneingeschränkt erlaubt, sofern die Rechtsdienstleistung im Kreis der Familie bzw. der Bekannten erbracht wird. Das Gesetz hält einen besonderen Schutz des Ratsuchenden nicht für erforderlich, da er sich über die Risiken eines unentgeltlich, aus persönlicher Verbundenheit erteilten Rechtsrates im Klaren sein muss (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 6, 121).

Außerhalb dieses Familien- und Bekanntenkreises muss sich der nicht qualifizierte Dienstleister durch eine qualifizierte Person anleiten lassen. Qualifizierte Personen sind gem. § 6 Abs. 2 RDG nur Personen, denen die entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistung erlaubt ist, oder eine Person mit Befähigung zum Richteramt. Entweder muss die Rechtsdienstleistung durch diese Personen selbst erfolgen oder der Dienstleister muss sich von einer dieser Personen anleiten lassen.

Rechtsdienstleistungen, die berufliche oder andere zur Wahrung gemeinschaftlicher Interessen gegründete Vereinigungen und deren Zusammenschlüsse im Rahmen ihres satzungsmäßigen Aufgabenbereichs für ihre Mitglieder erbringen, sollen nach § 7 RDG ebenfalls erlaubt sein, soweit sie gegenüber der Erfüllung ihrer übrigen satzungsmäßigen Aufgaben nicht von übergeordneter Bedeutung sind. Während nach geltendem Recht bislang nur berufsständische und berufsstandsähnliche Vereinigungen wie z.B. Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände ihre Mitglieder rechtlich beraten durften, soll dies künftig jeder Vereinigung erlaubt sein. Dies betrifft insbesondere die großen Mitgliedervereine wie beispielsweise Automobilclubs. Allerdings dürfen diese Rechtsdienstleistungen nicht den Hauptzweck dieser Vereinigung darstellen (Bundesministerium der Justiz, Qualität sichern – Rechtsberatung öffnen, Pressemitteilung vom 1.2.2007, LEXinform 173097). Das Gleiche gilt für genossenschaftliche Einrichtungen.

Nach § 8 RDG sind Rechtsdienstleistungen erlaubt, die die genannten öffentlichen Stellen im Rahmen ihres Aufgaben- und Zuständigkeitsbereiches erbringen. Hierzu zählen gerichtlich oder behördlich bestellte Personen, Behörden und juristische Personen (→ Juristische Personen) des öffentlichen Rechts, nach Landesrecht als geeignet anerkannte Personen oder Stellen i.S.d. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO, Verbraucherzentralen und andere mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände sowie Verbände der freien Wohlfahrtspflege.

Nur für die Verbraucherzentralen und die Verbände der freien Wohlfahrtspflege gelten die Regeln über die Anleitung durch eine juristisch qualifizierte Person gem. § 7 Abs. 2 RDG entsprechend. Die anderen genannten Personen können Rechtsdienstleistungen erbringen ohne eine weitere juristische Person hinzuziehen. Als Mittel der Kontrolle dient § 9 RDG, der die Möglichkeit der Untersagung der Rechtsdienstleistung für längstens fünf Jahre vorsieht. Die Untersagung erfolgt durch die Landesjustizverwaltung (§ 19 RDG). Sie ist insbesondere gerechtfertigt, wenn die juristische Anleitung nicht gewährleistet ist. Die Untersagung ist nur gegenüber den Verbraucherzentralen und den Trägern der freien Wohlfahrtspflege zulässig. Es erfolgt keine Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Untersagung von Amts wegen. Vielmehr wird die Landesjustizverwaltung nur tätig, wenn sie von Ungesetzmäßigkeiten erfährt.

2.3. Registrierte Personen

Als Letztes regelt § 10 RDG die Rechtsdienstleistung durch registrierte Personen, nämlich

  • Inkassodienstleistungen,

  • Rentenberatung,

  • Rechtsdienstleistungen in einem ausländischen Recht.

Anstelle der im Entwurf vorgesehenen elektronischen Registerführung ist nunmehr ein System der öffentlichen Bekanntmachung durch das Internet festgelegt worden. Die öffentliche Bekanntmachung durch das Internet ist gegenüber der vorher vorgesehenen elektronischen Registerführung mit weniger Aufwand und geringeren Kosten verbunden. Natürliche und juristische Personen (→ Juristische Personen) sowie Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit werden in einem Rechtsdienstleistungsregister (§ 16 RDG) öffentlich bekannt gemacht. Durch das »Gesetz zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie in der Justiz und Änderung weiterer Vorschriften« ist die Erfassung des Geburtsjahres entfallen, wie es bis dato § 16 RDG vorschrieb (BMJ vom 22.10.2012, BGBl I 2010, 2248). Die Eintragung kann gem. § 10 Abs. 3 RDG von Auflagen und Bedingungen abhängig gemacht werden. Die für die einzelnen Anbieter erforderlichen Voraussetzungen werden in § 11 RDG geregelt. Ferner sind folgende Voraussetzungen für die Registrierung in § 12 RDG festgeschrieben:

  • persönliche Eignung und Zuverlässigkeit,

  • theoretische und praktische Sachkunde in dem Bereich, in dem die Rechtsdienstleistung erbracht werden soll,

  • Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme von 250 000 € für jeden Versicherungsfall.

Mit dem »Gesetz zur Verbesserung der Feststellung und Anerkennung im Ausland erworbener Berufsqualifikationen« legt § 12 Abs. 3 RDG jetzt ergänzend fest, dass das Berufsqualifikationsfeststellungsgesetz nicht anzuwenden ist (BMJ vom 6.12.2011, BGBl I 2011, 2515).

§ 13 RDG regelt das Verfahren der Registrierung. Für das Verfahren der Registrierung und den Nachweis der theoretischen und praktischen Sachkunde hat das Bundesministerium der Justiz eine Verordnung zum Rechtsdienstleistungsgesetz (RDV) erlassen, die am 1.7.2008 in Kraft getreten ist (BGBl I 2008, 1069 ff.). Durch das »Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften« hat § 13 Abs. 1 Satz 2 RDG folgende Erweiterung erfahren: »Das Registrierungsverfahren kann auch über eine einheitliche Stelle nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes abgewickelt werden« (BMJ vom 30.7.2009, BGBl I 2009, 2449).

Die Frist zur Bearbeitung der Anträge auf Eintragung in das Rechtsdienstleistungsregister ist durch das »Gesetz zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie in der Justiz und Änderung weiterer Vorschriften« auf drei Monate festgelegt worden. Bezüglich der Abwicklung wird auf das Verwaltungsverfahrensgesetz Bezug genommen. Die Aufforderung der zuständigen Behörde zur Beibringung der Berufshaftpflichtversicherung sowie der Erfüllung von Bedingungen gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 RDG hat ebenfalls innerhalb dieser Frist zu erfolgen (Änderung des § 13 Abs. 2 Satz 1 RDG, BMJ vom 22.10.2012, BGBl I 2010, 2248).

Die Untersagung der Rechtsdienstleistung ist ebenfalls in Form eines Widerrufes möglich. § 14 RDG lässt den Widerruf zu, wenn die Voraussetzungen der Eintragung weggefallen sind und/oder die von der juristischen Person oder Gesellschaft benannte qualifizierte Person weggefallen ist, wobei die juristische Person oder Gesellschaft sechs Monate Zeit hat, Ersatz zu benennen.

§ 15 RDG regelt die vorübergehende Rechtsdienstleistung durch Personen aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum.

In einem neu eingefügten § 15a RDG wird bestimmt, dass über das Verfahren nach § 12 Abs. 3 Satz 3 RDG (Sachkunde) und § 15 RDG (vorübergehende Rechtsdienstleistung) eine Bundesstatistik durchzuführen ist. § 17 des Berufsqualifikationsgesetzes ist anzuwenden (BMJ vom 6.12.2011, BGBl I 2011, 2515).

2.4. Inhalt des Rechtsdienstleistungsregisters

Teil 4 regelt den Inhalt des Rechtsdienstleistungsregisters und Löschungen von Eintragungen.

Der Umgang mit personenbezogenen Daten und die Zuständigkeit und Übertragung von Befugnissen wird in Teil 5 geregelt.

Danach ergibt sich für die Anwendung des Rechtsdienstleistungsgesetzes folgendes Schema:

Abb.: Schema zur Anwendung des Rechtsdienstleistungsgesetzes

2.5. Strafandrohung

In dem neu eingefügten § 20 RDG ist ein Bußgeldtatbestand eingefügt. Es wird jedoch nicht jede unbefugte Erbringung entgeltlicher Rechtsdienstleistung geahndet. Vielmehr beschränkt sich der Bußgeldtatbestand auf folgende Widrigkeiten:

  • Erbringung einer Rechtsdienstleistung ohne die erforderliche Registrierung nach § 10 RDG,

  • Zuwiderhandlung gegen eine nach § 9 Abs. 1 oder § 15 Abs. 5 RDG erteilte Untersagung,

  • unzulässige Führung einer Berufsbezeichnung durch eine registrierte Person.

Die verhängte Geldbuße kann höchstens 5 000 € betragen.

Eine Untersagung gem. § 9 RDG und ein Widerruf gem. § 14 RDG werden nicht von Amts wegen überprüft, sondern nur ausgesprochen, wenn die Landesjustizverwaltung von den eine Untersagung oder einen Widerruf rechtfertigenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Hierbei sollen nach der Entwurfsbegründung der Bundesregierung einmalige oder mehrere auf verschiedene Ursachen beruhende Falschberatungen nicht ausreichen, um eine Untersagung nach § 9 RDG zu begründen (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 9, 133). Ähnliche Maßstäbe gelten bei dem Widerruf gem. § 14 RDG.

2.6. Das Einführungsgesetz zum RDG

Das Einführungsgesetz zum Rechtsdienstleistungsgesetz (RDGEG) legt fest, dass vor Inkrafttreten des RDG erteilte Erlaubnisse bis zum Tod des Eingetragenen gültig bleiben sollen, sofern es sich bei den Erlaubnisinhabern um natürliche Personen handelt. Für die Inhaber einer Alterserlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz gelten mit Aufhebung des Rechtsberatungsgesetzes nicht mehr die darin festgesetzten Berufspflichten. Neue Pflichten werden für sie jedoch nicht nominiert (Römermann, DB 2005, 936) Alterserlaubnisse juristischer Personen oder von Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit sollen nicht mehr unbegrenzt gültig sein. Deshalb haben diese Erlaubnisse nur noch Bestand, bis die letzte in ihnen benannte natürliche Person weggefallen ist.

2.7. Neue Regelungen des § 59a BRAO

Rechtsanwälte dürfen sich u.a. mit StB, Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern zur gemeinschaftlichen Berufsausübung i.R.d. eigenen gemeinschaftlichen Befugnisse zusammenschließen. Mit der Streichung der Wörter »in einer Sozietät« in Absatz 1 soll Rechtsanwälten nicht mehr vorgeschrieben werden, in welcher rechtlichen Organisationsform sie ihren Beruf ausüben. Sie können in Zukunft auch in mehreren Sozietäten ihren Beruf ausüben. Dies wird in der Praxis erhebliche Auslegungsschwierigkeiten mit sich bringen, etwa hinsichtlich der Frage, ob der Anwalt in Zukunft mehrere rechtlich selbstständige Kanzleien oder eine Einzelkanzlei mit Zweigstellen wird unterhalten dürfen (Peitscher, KammerReport 5/2007, 12).

3. Neuerung für den StB und seine Tätigkeit

3.1. Rechtsdienstleistungen außerhalb des Rechtsdienstleistungsgesetzes

Dem StB bleibt es erlaubt, Beratungen in einfachen rechtlichen Angelegenheiten durchzuführen, gleichgültig ist dabei das Rechtsgebiet, auf dem er tätig werden will. Das Rechtsdienstleistungsgesetz eröffnet dem StB jedoch nur wenig neue Möglichkeiten, die Mandanten in weitem Umfang juristisch zu beraten (Ossola-Haring, LEXinform 5208170).

Entscheidend für diese Form der Dienstleistung ist, dass die Tätigkeit keine rechtliche Prüfung erfordert. So kann er Rechtsnormen suchen, die Normen wiedergeben und sie schematisch anwenden (Ossola-Haring, LEXinform 5208170). Es darf sich zudem weder um eine fremde noch um eine konkrete Angelegenheit handeln.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, bewegt sich der StB außerhalb des Rechtsdienstleistungsgesetzes und kann uneingeschränkt beratend tätig werden.

Nach der neuesten Entscheidung des BSG vom 14.11.2013 kann der StB als Bevollmächtigter der Mandanten einen Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft stellen. Er ist berechtigt, seinen Mandanten bis zur Feststellung des Grads der Behinderung im Verwaltungsverfahren (Bescheidung des Antrags) zu vertreten. Hierbei handelt es sich nach dieser Entscheidung nicht um eine Rechtsdienstleistung i.S.d. § 2 Abs. 1 RDG, weil die Vertretung noch keine rechtliche Prüfung des Falles erfordert (BSG Urteil vom 14.11.2013, B 9 SB 5/12 R, Rz. 33). Etwas anderes gilt nach Erteilung des Erstbescheides.

Dies ergebe sich zu Recht aus dem einem gerichtlichen Verfahren vorgeschalteten Widerspruchsverfahren, in dem eine rechtliche Auseinandersetzung mit dem Bescheid der Behörde erforderlich ist. Damit handele es sich um eine erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung (Rieker, NZS 2014, 815). Eine Vertretungsbefugnis sei abzulehnen, da dem StB die qualifizierten Rechtskenntnisse auf dem Gebiet des Schwerbehindertenrechts fehlen (Rieker, NZS 2014, 815f).

Kritisch sieht es Römermann, der die Zweistufigkeit nicht erklären kann. Im Antragsverfahren sei es jedem Laien erlaubt, tätig zu sein, und zwar unabhängig von jedweder rechtlicher Kenntnis. »Abrupt« sei dann jedoch die juristische Halbkenntnis nicht mehr ausreichend zur Durchführung des Widerspruchsverfahrens. Römermann hält die Zulassung im Antragsverfahren schon für zu weitgehend (Römermann, NJW 2014, 1780).

Trotz aller Kritik an dem Urteil des BSG kann der StB auf die Aussage des höchsten Sozialgerichts zum Schwerbehindertenrecht so lange vertrauen und den Mandanten bei dem Antrag auf Feststellung des Grades der Behinderung bis zum Widerspruchsverfahren begleiten, bis eine anderslautende Entscheidung ergeht.

3.2. Vom Gesetz ausgenommene Rechtsdienstleistungen

Von der Rechtsdienstleistung ausgenommen werden ausdrücklich die in § 2 Abs. 3 RDG genannten Tätigkeiten. Hiervon sind hauptsächlich folgende Bereiche für den StB von Bedeutung:

  • die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten (Nr. 1),

  • die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung (Nr. 4).

Der StB kann Rechtsgutachten erstatten. Nicht umfasst sind hingegen medizinische, technische oder ähnliche Gutachten. Das Gutachten muss von der erlaubnispflichtigen Erteilung eines Rechtsrates unterschieden werden. Handelt es sich um einen Rat, so wird durch den StB das Für und Wider dargelegt und die daraus resultierende Schlussfolgerung mitgeteilt. Der Schwerpunkt liegt auf der wissenschaftlichen Ausarbeitung. Hingegen wird bei einem Rechtsrat der Schwerpunkt auf dem Ergebnis liegen und nicht auf der Prüfung (Geißler, infoCenter NWB, April 2016, 1).

Erlaubt ist ihm zudem die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien (Pestke, BB 11/08, BB-Spezial Berufsrecht, 17).

Die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung sind zulässig. Die Mediation ist nach dem Berufsrecht des StB (→ Mediator) gestattet, sofern es sich um die Wahrnehmung fremder Interessen und die Beratung des Ratsuchenden handelt. Erlaubt ist eine Gesprächsführung mit dem Ziel, den Streit zu beenden. Hierbei können auch Hinweise auf Regelungsmöglichkeiten erfolgen, solange die Beilegung des Streites von den Parteien eigenverantwortlich erfolgt (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 2, 103).

Die Mediation darf keinesfalls eine rechtliche Beratung beinhalten (Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 43). Gestaltet der → Mediator durch rechtliche Regelungsvorschläge mit, so handelt es sich um eine Rechtsdienstleistung, die aber möglicherweise nach § 5 Abs. 1 RDG als Nebenleistung erlaubt ist.

»Mediation kann zwar Rechtsinformationen beinhalten und sich auf Rechtsverhältnisse beziehen sowie Regelungsmöglichkeiten zur Diskussion stellen, sie überlässt jedoch den Konfliktparteien die eigenverantwortliche Gestaltung ihrer Rechtsverhältnisse« (BGBl I 2012, 1577). Greift der StB in seiner Funktion als Mediator in die Streitbeilegung durch rechtliche Vorschläge ein, so ist diese Tätigkeit nicht mehr erlaubnisfrei i.S.d. Rechtsdienstleistungsgesetzes (BGBl I 2012, 1577). Im Einzelfall kann dieser Vorschlag dann nur noch als sog. Nebenleistung zulässig sein. Die Darstellung von Rechten ist ebenfalls zulässig, hingegen nicht mehr die Auswertung bzw. Bewertung dieser Rechte (BGBl I 2012, 1577). Unbedenklich ist die Tätigkeit als reiner Protokollführer (BGBl I 2012, 1577). Fixiert hingegen der StB die Abschlussvereinbarungen, liegt dann eine unzulässige Rechtsdienstleistung vor, wenn er über die einfache Protokollierung hinausgeht und auf die Gestaltung des zwischen den Parteien Gewollten Einfluss nimmt (Leuchtenberg, NWB 2014, 2650) Der StB muss hier in jedem Fall sorgsam agieren, um nicht dem Vorwurf einer unzulässigen Rechtsdienstleistung zu unterliegen. Von Vorteil ist, dass der StB häufig aus vielen Situationen Erfahrungen als Konfliktmanager in die Diskussion einbringt, die für die Parteien von Vorteil seien können (Leuchtenberg, NWB 2014, 2642).

Die Wirtschaftsmediation wird zunehmend für den StB von Bedeutung sein (Waschk, LEXinform 0932051, 2). Hierbei sollte er jedoch stets darauf achten, dass er neutral bleiben muss. Dies bedingt, dass er keine Seite bevorzugen und auch im weiteren Verfahren die streitige Auseinandersetzung nicht betreuen darf (Ossola-Haring, LEXinform 0922036, 1).

3.3. Die Annextätigkeit des StB

Gem. § 5 Abs. 1 RDG darf der StB Rechtsberatungen als Annex zu seiner steuerberatenden Tätigkeit betreiben. Der noch in Art. 1 § 5 RBerG enthaltene Begriff des unmittelbaren Zusammenhangs entfällt und eröffnet in der jetzigen Fassung ein weites Tätigkeitsfeld für den StB. § 5 stellt – auch für den StB – den Kern der mit den Neuerungen verbundenen Reform dar (Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 43). Liegt eine Rechtsdienstleistung vor, müssen für die Anwendung des § 5 Abs. 1 RDG folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

  1. die Leistung muss im Zusammenhang mit einer anderen (z.B. hier steuerberatenden) Tätigkeit

  2. die Leistung muss Nebenleistung sein, d.h. sie gehört zum Berufs- oder Tätigkeitsfeld des StB.

Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). Die Dienstleistung gehört dann zum Tätigkeitsfeld des StB, wenn sie mit dem Ablauf und der Abwicklung der Haupttätigkeit im Zusammenhang stehe (Pestke, Stbg 2008, 509). Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nicht allein von der zivilrechtlichen Einordnung einer vertraglichen Leistungspflicht als Haupt- oder Nebenleistung abhängig. Insbesondere kann nicht durch eine vertragliche Vereinbarung bestimmt werden, dass eine Erbringung der Rechtsdienstleistung lediglich Nebenleistung sein soll. Es ist vielmehr stets objektiv nach dem Gesetz zu bestimmen, ob es sich um eine Haupt- oder Nebenleistung handelt. Dabei kann etwa der Umstand, dass der rechtsdienstleistende Teil der Leistung aufgrund einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung zu erbringen ist und besonders vergütet wird, dafür sprechen, dass es sich um eine Hauptleistung handelt (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 108). Für den StB muss der Schwerpunkt der Tätigkeit die steuerrechtliche, betriebswirtschaftliche und finanzwirtschaftliche Zielsetzung sein (Ehlers, NWB 2007, 1728). Dies wird bejaht, wenn zivilrechtliche Grundlagen erläutert werden, soweit sie im Zusammenhang mit der steuerlichen Beratung notwendig sind; ebenso, wenn dem Mandanten sein wirtschaftlicher Stand mit den dazugehörigen Unterlagen dargestellt wird (Geißler, infoCenter NWB, April 2016, 4). Ring führt als Abgrenzungskriterium an, ob die Dienstleistung des StB »überwiegend allgemeinrechtlich oder spezifisch steuerrechtlich geprägt ist« (Dr. Ring, DStR- Beih. 2017, 55). Entscheidend seien die Rechtskenntnisse des StB. »Je höher die Rechtskenntnisse sind, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind, desto weiter reichen auch die Rechtsdienstleistungskompetenzen dieses Dienstleisters im Bereich der Nebenleistungen.« (Dr. Ring, DStR-Beih. 2017, 55). Nach Kämmerer ist zudem Art.12 des Grundgesetzes zu berücksichtigen. Unter diesem Blickwinkel der Berufsfreiheit weist er auf die Konsequenz hin: »Was man kann, soll man auch dürfen« (Kämmerer, DStR-Beih. 2017, 74).

Der BGH hat in einer Entscheidung vom 30.10.2012 entschieden, dass die Forderungseinziehung für fremde Rechnung keine Nebenleistung sei. Die Einziehung der Forderung sei für den Zedenten von so erheblicher Bedeutung, dass es nicht als Nebengeschäft zu der sonstigen Tätigkeit des Forderungseintreibenden gesehen werden kann. Vielmehr habe die Aufgabe ein derartiges Gewicht, dass es nur eine Hauptleistung sein könne. Bei der Beurteilung sei es nicht entscheidend, was die Parteien vereinbart hätten. Die rechtsdienstleistende Nebenleistung sei nicht frei vereinbar (BGH Urteil vom 30.10.2012, XI ZR 324/11) Hat also der Forderungsempfänger nicht die erforderlichen Rechtskenntnisse, ist ihm die Vertretung des Zedenten nach dem RDG verboten.

Dies bestätigt das neue Urteil des BGH vom 11.6.2013. Danach ist entscheidend, ob es sich um eine Vollabtretung handelt oder das volle wirtschaftliche Risiko bei der Zedentin verbleibt. Im letzteren Fall ist die Forderungseinziehung ein eigenes Geschäft i.S.v. § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG. Damit ist diese eine Haupttätigkeit i.S.v. § 5 RDG und keine erlaubte Nebentätigkeit (BGH Urteil vom 11.6.2013, II ZR 246/11). Die Rechtsdienstleistung kann nur von Fachkundigen erbracht werden. In dem zu beurteilenden Fall wurde die Forderung von einer extra für diesen Zweck, nämlich der Forderungseinziehung, gegründete Gesellschaft geltend gemacht. Dies bestätigt nun auch das Urteil des BGH vom 11.12.2013 (IV ZR-46/13).Wird die Inkassotätigkeit als eigenständiges Geschäft betrieben, handelt es sich nicht um eine Nebenleistung (BGH Urteil vom 11.12.2013, IV ZR-46/1, Rz 30).

Die Neufassung der Vorschrift soll der Rechtsprechung den Weg eröffnen, eine neue, weite Auslegung der zulässigen Nebentätigkeit festzuschreiben. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss daher stets auf nicht rechtlichem Gebiet liegen, abgesehen von den Fällen, in denen Angehörige der steuerberatenden Berufe neben ihren Spezialrechtsdienstleistungen auch Rechtsdienstleistungen als Nebenleistung erbringen, weil sie aufgrund ihrer Ausbildung über die entsprechenden Kenntnisse verfügen (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 107).

Demnach wird es auch künftig der Rechtsprechung überlassen bleiben, im Einzelnen festzulegen, welche Rechtsdienstleistungen noch als Nebenleistung anzusehen sind. Für die Gerichte ist der Prüfungsmaßstab neben Umfang und Inhalt der Tätigkeit und ihrer Bedeutung für den Rechtssuchenden, ob für die Bearbeitung des Auftrages die umfassende rechtliche Ausbildung des Rechtsanwaltes oder seine besondere Pflichtenstellung im Rechtssystem erforderlich ist, oder ob die juristische Qualifikation des nicht anwaltlichen Dienstleisters ausreicht (Steuerberaterverband Berlin/Brandenburg e.V. – 2007 Impressum, Archiv, Rechtsdienstleistungsgesetz verabschiedet &lsqb;im Internet abrufbar unter www.stbverband-berlin-bb.de/archiv/06-08-22_Rechtsdienstleistungsgesetz&rsqb;). Die rechtsbesorgende Tätigkeit darf die Tätigkeit des StB nicht prägen, da sonst keine Nebenleistung mehr vorliegt. Abzustellen ist darauf, ob die Dienstleistung als überwiegend rechtlich oder als wirtschaftlich – bei StB als spezifisch steuerrechtlich – geprägt anzusehen ist. Im Fall der überwiegend rechtlichen Ausgestaltung bleibt dem StB noch die Möglichkeit der Zusammenarbeit mit einem Rechtsanwalt. Nicht erforderlich ist, dass die Hauptleistung ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht ausgeführt werden kann (BGH vom 4.11.2010, LEXinform 1571024).

Maßgeblich für die Erlaubnis zur Rechtsdienstleistung ist ferner die Rechtskenntnis des StB. Hierbei sind für jeden Fall verschiedene Maßstäbe anzusetzen. Prüfungsmaßstab ist, ob die berufliche Qualifikation des nichtanwaltlichen Dienstleisters – wie etwa bei Wirtschaftsjuristen, Betriebswirten oder Diplom-Kaufleuten – auch im juristischen Bereich nicht unerheblich ist und somit für den rechtsdienstleistenden Teil im Hinblick auf die Gesamtleistung ausreicht, weil es im Kern gerade nicht um eine umfassende Rechtsberatung geht (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 112). Der Regierungsentwurf sieht vor, dass die Kriterien im Einzelnen durch die Gerichte festgelegt werden sollen. Dabei kann auch der Ausbildung eines StB Rechnung getragen werden, der in rechtlichen Bereichen mehr Kenntnisse aufweist als ein Kfz-Sachverständiger. Es bleibt jedoch abzuwarten, welche Fälle in Zukunft vor den Gerichten als Nebenleistungen angesehen werden.

Bei der Annahme des Mandats sollte der Hinweis erfolgen, dass es sich um ein Gesamtmandat, bestehend aus der Haupttätigkeit und der Nebentätigkeit, handelt Die schriftliche Auftragserteilung sollte mit dem Hinweis erfolgen, dass »der Beratung nicht die Abwicklung rechtlicher Probleme, sondern die bestmögliche wirtschaftliche, finanzwirtschaftliche und steuerliche Lösung für den Mandanten ist und dass Rechtsfragen mitgeklärt werden sollen« (Ehlers, NWB 2007, 1725). Um gegenüber dem Mandanten die Nebenleistung als solche zu dokumentieren, sollte die Nebenleistung nicht separat abgerechnet werden (Waschk, LEXinform 0932051). Schwerpunkt der Tätigkeit sollte die steuerliche und betriebswirtschaftliche Bearbeitung sein.

Beratungsrelevantes Recht könnte für den StB durch § 5 Abs. 1 RDG vielleicht sein: Kaufrecht, Werkvertragsrecht, Mängelhaftung, Verzugsschaden, Gesellschaftsrecht (z.B. Kapitalerhaltung), Beratung in der Insolvenz, Erbrecht sowie die Begleitung in arbeitsrechtlichen Fragen.

Der StB dürfte ohne Verstoß gegen das RDG im Rahmen seiner Tätigkeit auch erbrechtliche Fragen lösen, bei ausreichender Ausbildung auch ein einfaches Testament errichten (Grunewald, ZEV 2008, 257). Hingegen wird ihm die Beratung hinsichtlich eines umfassenden Testaments versagt bleiben. Jedenfalls muss dem StB die Tätigkeit erlaubt sein, wenn seine wirtschaftliche Tätigkeit notwendig mit rechtlichen Fragen verknüpft ist (Ehlers, NWB 2007, 1724). Dies muss insbesondere bei einer Sanierungsberatung gelten. Diese könne bei der Erstellung eines Sanierungskonzeptes nicht ohne rechtliche Hinweise und Lösungsmodelle erfolgen (Ehlers, NWB 2007, 1725). Das Gleiche gilt i.R.d. Tätigkeit von Rechtsformumwandlungen und Unternehmensveräußerungen (so auch Ehlers, NWB 2007, 1725).Der StB muss jedenfalls über entsprechende Rechtskenntnisse verfügen. Dies wirkt zugunsten des StB in zweifacher Hinsicht: Zum einen umfasst seine Ausbildung auch juristische Bereiche, zum anderen gehören auch die vereinbaren Tätigkeiten (Existenzgründung und Finanzierungsberatung, Controlling, Ratingberatung, Sanierungsberatung, Vermögensberatung etc.) zu seinem Berufsbild und können noch durch Qualifizierungsmaßnahmen, wie z.B. den Fachberater erweitert werden (Pestke, BB 11/08, BB-Spezial Berufsrecht, 17). Die in § 57 Abs. 2a StBerG geregelte Verpflichtung sich fortzubilden gilt für StB nicht nur für Vorbehaltsaufgaben, sondern können auch für die Beurteilung der vereinbaren Tätigkeiten herangezogen werden (Dauber, LEXinform 2299389, 8). Insgesamt ist das RDG insoweit zu begrüßen. Es wird sich häufig ein sachlicher Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Beratung herstellen lassen (Waschk, LEXinform 0932051). Vorsicht ist bei der Gewichtung der Tätigkeit geboten. Es muss sich um eine Nebenleistung handeln und darf nicht zu einer Haupttätigkeit anwachsen.

Bei der Gestaltung von Verträgen ist ebenso Vorsicht geboten. Zulässig dürften nur solche Verträge sein, die rechtlich als einfach einzustufen sind und im Zusammenhang mit der steuerlichen Tätigkeit stehen (Dauber, LEXinform 2299389, 10).

Der StB kann seinen Mandanten auch gegenüber dem Finanzamt vertreten, wenn es sich um einen Anspruch auf Schadenersatz wegen Amtspflichtverletzung eines Amtsträgers handelt, der aus einem Veranlagungsverfahren herrührt. Es handelt sich insoweit um einen Fall der Annexkompetenz gemäß § 5 Abs. 1 RDG. Die Tätigkeit erfolgt nämlich im Zusammenhang mit der steuerdienstleistenden Tätigkeit, für die der StB regelmäßig hinreichend juristisch qualifiziert ist (Nieland, BB 2010, 1388).

Kein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz liegt vor, wenn der StB einen vorherigen Berater des Mandanten auffordert, die Mandatsunterlagen der Mandantschaft herauszugeben, selbst wenn dies mit einer Fristsetzung und anschließenden Sanktionen verbunden wird (Steuerberaterkammer Hessen Az. i:/795805/140724RAK und Frankfurt Az. 2144/14 Z). Ditges hält diese Auffassung für problematisch und lässt nur die Aufforderung ohne Erklärung einer Sanktion als erlaubte Rechtsdienstleistung zu (Ditges, NWB 2014, 3040).

Der StB kann sich nach dem RDG als Aufsichtsrats- oder Beiratsmitglied aufnehmen lassen. Hierbei handelt es sich um eine Nebentätigkeit gemäß § 5 Abs. 1 RDG (Römermann, Stgb 2010, 81). Der Vorteil, den ein StB gegenüber außenstehenden Dritten hat, ist, dass er in der Regel das Unternehmen aufgrund seiner Beratertätigkeit bereits kennt und sich nicht erst in den Bereich einarbeiten muss (Römermann, Stgb 2010, 84). Ferner hat er aufgrund seines Berufes fundierte Sachkenntnis über wirtschaftliche Fragen. Neben dieser Tätigkeit kann er als Berater tätig werden. Um die Tätigkeiten abzugrenzen, müssen die Aufgaben in einem Beratervertrag festgelegt werden (Römermann, Stgb 2010, 82). Die Beratertätigkeit darf keinesfalls zu den originären Aufgaben des Aufsichtsrats gehören, weil diese bereits durch die Vergütung als Aufsichtsratsmitglied abgegolten sind. Welche Tätigkeiten auf jeden Fall dazugehören, regelt § 111 AktG. Die Aufgaben des Beirates sind im Gesetz nicht definiert. Hier ist der Gesellschaftsvertrag maßgebend. Sind keine Regelungen enthalten, hat der Beirat nur beratende Funktion. Als formell berufenes Mitglied kann der StB für seine Tätigkeit eine Vergütung verlangen, die, sofern nicht in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag geregelt, durch die Gesellschafterversammlung bestimmt werden kann (Römermann, Stgb 2010, 83). Jedenfalls sollte der StB daraufhin wirken, dass eine klare Regelung getroffen wird, sowohl für seine Tätigkeit als Aufsichts- bzw. Beiratsmitglied als auch als Berater des Unternehmens.

Ein weiteres, für den StB interessantes Tätigkeitsfeld ist das Kreditgeschäft mit den Banken. Als dauernder Berater eines Unternehmens ist der StB in der Regel der erste Ansprechpartner für die Aufnahme eines Kredits durch das beratene Unternehmen (Fahlbusch, Stgb 2010, 84). Die neuen Eigenkapitalanforderungen (Basel II) erfordern ein Rating der Unternehmen. Hierzu verfügt der StB über die fachliche Kompetenz und die Kenntnis der Finanzen des Unternehmens. Die durch den StB durchzuführende Begutachtung hat den Vorteil, dass die den Anforderungen nicht genügenden Bereiche noch rechtzeitig vor der Kreditvergabe abgestellt werden können (Fahlbusch, Stgb 2010, 86).

Die Schuldenregulierung ist eine Rechtsdienstleistung, die dem StB auch nicht als Nebenleistung i.S.v. § 5 Abs. 1 RDG erlaubt ist. So hat das Landgericht Fulda entschieden, dass einem verschuldeten Verbraucher kein Angebot zur Schuldenregulierung gemacht werden darf, »die entweder eine inhaltliche Prüfung der gegen den Schuldner gerichteten Forderungen oder die Vorbereitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens zum Gegenstand hat«. Hierbei stehe nicht mehr die wirtschaftliche Seite im Vordergrund, sondern die rechtliche (LG Fulda vom 6.2.2015, 1 S 136/14, NZI 2015, 443).

Die Tätigkeit als Treuhänder bedarf einer genauen Abgrenzung. Im Rahmen eines Treuhandauftrages wird der StB in der Regel von seinem Mandanten beauftragt, Geld oder ein anderes Gut treuhänderisch zu verwahren bzw. zu verwalten. Der Umfang der Treuhand bestimmt sich nach den Vereinbarungen zwischen den Parteien. Wird der StB als Treuhänder für seinen Mandanten tätig, so ist diese Tätigkeit grundsätzlich als Rechtsdienstleistung einzustufen. Sie kann nur dann erlaubt sein, wenn sie als Nebenleistung zu seinem Auftrag zählt. Die Unterscheidung ist an der Entscheidungsbefugnis zu messen. Hat der StB als Treuhänder eigene Entscheidungsbefugnis und Ermessensspielräume, so ist es keine Annextätigkeit und damit unzulässige Rechtsdienstleistung (Ehlers, Stbg 2016, 421). Ist er hingegen an die Weisungen des Treuhänders gebunden, ist es keine unerlaubte Rechtsdienstleistung. Dies ist der Fall, wenn er keine geschäftsführende Treuhandtätigkeit ausübt (Ehlers, Stbg 2016, 421). Die Treuhandtätigkeit liegt außerhalb des Verbotsrechts des RDG, es sei denn die Treuhandschaft ist im Kern eine freiberufliche Rechtsberatung. (Dr. Ring, DSt- Beih. 2017, 59).

Hässel und Hengsberger haben in ihrem Aufsatz einen Katalog der Nebenleistungen erstellt (Hässel/Hengsberger, BB 2009, 137 ff.), auf den beispielhaft hingewiesen wird, ohne den Anspruch auf Vollständigkeit und Bestand vor den Gerichten erklären zu wollen. Sie halten zum Beispiel die Zurückweisung von Honoraransprüchen eines neuen Mandanten gegenüber seinem vorigen Berater nicht für eine Rechtsdienstleistung. Hingegen sei die Grenze dann überschritten, wenn der StB für seinen neuen Mandanten Schadensersatzansprüche gegen seinen Vorberater geltend machen würde (Hässel/Hengsberger, BB 2009, 138). Die Beratung hinsichtlich einer Überschuldung stellt im Schwerpunkt jedenfalls eine wirtschaftliche, und keine rechtliche Beratung dar. Der StB kann auch bei Abschluss und der Änderung eines Gesellschaftsvertrages sowie der Umwandlung tätig werden, solange es nicht den Schwerpunkt der Tätigkeit darstellt (Hässel/Hengsberger, BB 2009, 142).

Im Nachgang zu den letzten Entscheidungen des Bundessozialgerichts zu dem Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV (BSG 5.3.2014 – B 12 R 7/12 R und B 12 R 4/12 R) haben Rohde und Mayer eine Zusammenstellung zahlreicher Urteile zu der Frage der erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zur Verfügung gestellt, auf die hier der Einfachheit halber verwiesen sei (Dr. Rohde, Dr. Mayer, StuB 2015, 341). Hat der StB Zweifel an seiner rechtlichen Kompetenz zur Vertretungsbefugnis, erleichtert ihm ein Blick in diesen Aufsatz seine Entscheidungsfindung. Es sei aber angemerkt, dass zahlreiche hier genannte Urteile noch aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des RDG stammen und somit nicht uneingeschränkt Anwendung finden.

Nunmehr hat das Sozialgericht Aachen erstmalig entschieden, dass der StB keine Vertretungsbefugnis in Kindergeldangelegenheiten hat (SG Aachen Urteil vom 17.4.2012, S 13 KG 1/12). Es hat sowohl die Rechtsdienstleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit gemäß § 5 RDG als auch die Vertretungsbefugnis nach dem StBerG verneint (SG Aachen Urteil vom 17.4.2012, S 13 KG 1/12). Das Gericht vertrat die Auffassung, dass die Erhebung eines Widerspruchs gegen den Kindergeldabgabenbescheid keine Nebenleistung ist, die zum Berufsbild des StB gehört. Ferner stellte es fest, dass Beratung und Hilfestellung in sozialrechtlichen Fragen nicht durch das StBerG gedeckt seien (SG Aachen Urteil vom 17.4.2012, S 13 KG 1/12). Diese Entscheidung hat viel Kritik in der Literatur erhalten. So sieht Beyer-Petz die Vertretungsrecht durch § 77 Abs. 2 EStG gedeckt (Beyer-Petz, DStR 2012, 2035). Der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit, nämlich der Steuerberatung, sei zu bejahen. Der StB weise die materiell rechtlichen Kenntnisse im Kindergeldrecht auf (Schmidt, NWB 2012, 4100). Wegen der grundsätzlichen Bedeutung dieser Rechtssache hat das BSG die Revision zugelassen. Es bleibt abzuwarten, wie die Entscheidung ausfallen wird.

Andernfalls eröffnet sich für den StB der Weg, mit einem Rechtsanwalt oder einer Person zusammenzuarbeiten, der die selbstständige entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistung erlaubt ist, wobei der Rechtsanwalt selbst in Erscheinung tritt.

So genügt der StB nicht den Anforderungen an §§ 3, 5 RDG, indem er einen Rechtsanwalt zu seiner nicht erlaubten Tätigkeit hinzuzieht (Dahns, NJW-Spezial 2009, 782) Vielmehr muss er das Mandat, welches den rechtsberatenden Teil betrifft und keine Nebentätigkeit ist, an den Anwalt abgeben. Vorsicht ist dann geboten, wenn der StB zugleich Rechtsanwalt ist. Beschränkt sich das Mandat nur auf die Steuerberatung, so muss für den rechtsberatenden Teil ein externer Rechtsanwalt hinzugezogen werden. Der Auftraggeber muss hierauf hingewiesen werden. Ist der StB zugleich Rechtsanwalt, kann ihm auch das juristische Mandat übertragen werden, sofern kein Interessenkonflikt besteht.

Folgerichtig gilt dies auch für eine gemischte Sozietät aus Anwälten und StB. Die Erbringung der Rechtsdienstleistung obliegt auch in dieser Sozietät ausschließlich den Rechtsanwälten. Die Erledigung durch den StB verstößt gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (BGH vom 9.12.2010, DB 2011, 171).

Mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der → Sanierung von Unternehmen (ESUG) eröffnen sich für den StB weitere Betätigungsfelder. Das Gesetz ist am 1.3.2012 in Kraft getreten. Der StB kann als Sanierungsberater für den Mandanten tätig sein, ihn bei der Vorbereitung des Insolvenzverfahrens beraten und ihm im laufenden Insolvenzverfahren betreuen (Römermann/Praß, NWB 2012, 2169). Durch das ESUG werden dem StB sogar einzelne Betätigungsfelder ausdrücklich erlaubt. So kann der StB sowohl vom Gläubiger als auch vom Schuldner als Insolvenzverwalter vorgeschlagen werden, und er kann die sog. Schutzschirm-Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO ausstellen. Demnach kann u.a. der in Insolvenzsachen erfahrene StB oder Wirtschaftsprüfer eine Bescheinigung mit dem Inhalt ausstellen, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist.

Wird der StB in die Sanierungsplanung mit einbezogen, hat er stets darauf zu achten, dass er die Grenzen des Rechtsdienstleistungsgesetzes beachtet. So ist es ihm untersagt, i.R.d. Sanierung einen außergerichtlichen Vergleich abzuschließen und auch Verträge zu gestalten (BGH Urteil vom 1.2.1962, NJW 1962, 807). Die Tätigkeit muss stets im sachlichen Zusammenhang mit dem Berufsfeld des StB stehen, wie es in § 33 StBerG festgelegt ist (Römermann/Praß, NWB 2012, 2169). Das Hauptaugenmerk des StB muss auf wirtschaftliche und nicht auf rechtliche Gesichtspunkte gelegt werden.

Ein zusätzliches Tätigkeitsfeld für den StB ist der Sachwalter im Insolvenzverfahren. Der StB kann sich beim Insolvenzgericht für Sachwaltungen bewerben und er wird bei hinreichender Eignung in eine Vorauswahlliste aufgenommen (Ehlers, NWB 2014, 3349). Diese Tätigkeit ist von § 8 Abs. 1 Ziff. 1 RDG gedeckt. Danach sind Rechtsdienstleistungen von gerichtlich bestellten Personen erlaubt. Zudem kann der StB im sog. Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO als vorläufiger Sachwalter benannt werden. Hierzu muss er nicht gelistet sein (Ehlers, NWB 2014, 3349). Er darf allerdings nicht zugleich der Aussteller der Bescheinigung über die drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung sein.

Der BGH hat in seiner Entscheidung die Insolvenz- und Sanierungsberatung, auch außerhalb des ESUG, als zulässige Rechtsdienstleistung i.S.v. § 5 Abs. 1 RDG anerkannt (BGH vom 7.3.3013, IX ZR 64/12, DStR 2013, 1151). Dennoch sollte der StB stets auf der Hut sein. So können Anmerkungen des StB im Abschlussbericht zu Punkten, die über die handelsrechtliche Beratung hinausgehen, haftungsrechtliche Konsequenzen habe (Ditges, NWB 2013, 2807).

Zunächst ist aber Entwarnung gegeben. Der BGH hat festgestellt, dass den StB im Rahmen der Abschlusserstellung keine Pflicht trifft, den Auftraggeber darüber hinaus auf eine mögliche Insolvenzreife hinzuweisen (BGH vom 7.3.2013, IX ZR 64/12, DStR 2013, 1151). Eine derartige Nebenpflicht trifft den StB nicht, insbesondere, weil er aufgrund des steuerlichen Mandats nicht abschließend feststellen könne, ob eine Überschuldung tatsächlich vorliege. Hierzu bedürfe es erst der Erstellung einer Überschuldungsbilanz, die von der Handelsbilanz abweiche. (Plathner, DStR 2013, 1349). Etwas anderes gilt, wenn der Auftrag ausdrücklich zur Prüfung der möglichen Insolvenzreife erteilt wurde. In den Schutzbereich dieses Mandats wird der Geschäftsführer mit einbezogen, so dass er gegenüber dem StB einen eigenen Haftungsanspruch hat.

Vorsicht ist geboten, wenn der StB im Rahmen von Gesprächen auf eine mögliche Insolvenzreife hinweist. Diese Aussage kann dazu führen, dass er die Pflicht übernommen hat, eine insolvenzrechtliche Beratung durchzuführen (Plathner, DStR 2013, 1354). Das Gleiche gilt, wenn er dem Mandanten wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage die Vereinbarung von Rangrücktritten empfiehlt (Ditges, NWB 2013, 2808).

Der StB muss also sorgfältig prüfen, welche Hinweise er gegenüber dem Mandanten oder dessen Geschäftsführer gibt. Sein Verhalten kann Anlass dazu geben, dass ihm eine über das Prüfungsmandat hinausgehende Aufklärungspflicht auferlegt wird, die zu einer Haftung sowohl gegenüber dem Mandanten, dessen Geschäftsführer oder dem Insolvenzverwalter führt (Ditges, NWB 2013, 2809). Haftet der StB dem Mandanten aus falscher oder fehlender Beratung zur Unterdeckung der Handelsbilanz, kann auch eine Schutzwirkung zugunsten Dritter, nämlich des Geschäftsführers des Mandanten bestehen (Plathner, DStR 2013, 1351).

Vorsicht ist auch geboten, wenn der StB als sog. nahestehende Person zum Mandanten Honorarzahlungen erhalten hat. Er ist dann gem. § 138 InsO zur Rückzahlung des Honorars nach der Anfechtung des Rechtsgeschäfts verpflichtet. Der StB gilt als nahestehend, wenn ihm »alle über die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers erhebliche Daten üblicherweise im normalen Geschäftsgang zufließen, so dass er über den gleichen Wissensvorsprung verfügt, den sonst ein mit der Aufgabe befasster leitender Angestellter des Schuldnerunternehmens hätte« (Plathner, DStR 2013, 1356).

Die Bundessteuerberaterkammer hat festgestellt: »StB dürfen die Einhaltung des Mindestlohnes bescheinigen.« (Bundesteuerberaterkammer, Pressemitteilung vom 9.7.2015, NWB 2015, 2319). Bescheinigt der StB, dass die Vorschriften des Mindestlohngesetzes eingehalten wurden, ist er über seine Berufshaftpflichtversicherung versichert (Bundesteuerberaterkammer, Pressemitteilung vom 9.7.2015, NWB 2015, 2319).

Hierbei ist dem StB anzuraten, Sorgfalt walten zu lassen. Er ist im Rahmen des Mindestlohngesetzes für den Mandanten tätig und daher nicht direkt den Sanktionen des Mindestlohngesetzes unterworfen.

Dennoch kommt Beihilfe und Anstiftung zu einer Ordnungswidrigkeit des Mandanten in Betracht (Hölscheidt, NWB 2016, 1644). Ist der StB mit der Klärung von Fragen zum Mindestlohn beauftragt, haftet er im Rahmen dieses Auftrages nach den allgemeinen Grundsätzen (Hölscheidt, NWB 2016, 1644). Hingegen ist der StB nicht verpflichtet, ohne Auftrag Fragen zum Mindestlohn zu klären. Äußert sich der StB aber gegenüber seinem Mandanten, müssen die Aussagen richtig sein (Hölscheidt, NWB 2016, 1644). Ebenso darf er nicht »sehenden Auges daran mitwirken, dass inhaltlich fehlerhafte Abrechnungen erstellt werden« (Hölscheidt, NWB 2016, 1645).

Um spätere Diskrepanzen zum Umfang des Auftrages zu vermeiden, sollte der StB den Inhalt des erteilten Auftrages schriftlich festhalten und dem Mandanten mitteilen. Die Abgrenzung der Verantwortung zwischen dem StB und dem Mandanten muss unmissverständlich geklärt sein (Hölscheidt, NWB 2016, 1646).

Der StB sollte den Mandanten über den Umfang seiner Dokumentationspflichten hinsichtlich der Arbeitszeit und der Aufbewahrungspflichten aufklären. Ferner sollte der Mandant die Sanktionen bei Verstößen gegen das Mindestlohngesetz kennen. Dem StB ist anzuraten, dass er sich, sofern er nicht selbst den Auftrag hierzu hat, von dem Mandanten zusichern lässt, dass er die Anforderungen an das Mindestlohngesetz einhält.

3.4. Testamentsvollstreckung

Dem StB werden in § 5 Abs. 2 RDG noch weitere Tätigkeitsfelder eröffnet. Zum einen wird u.a. die Testamentsvollstreckung und zum anderen die Fördermittelberatung als Nebenleistung erlaubt.

Die Testamentsvollstreckung kann seitens des Erblassers auch dem StB übertragen werden. Unabhängig ist die Art der Testamentsvollstreckung, sei es Verwaltung- oder Abwicklungsvollstreckung. Unerheblich ist auch, ob der Testamentsvollstrecker vom Nachlassgericht oder vom Erblasser ernannt worden ist. Bei der Testamentsvollstreckung hat der StB Grenzen einzuhalten und zwar, wenn er Handlungen vornimmt, die nicht zum typischen Tätigkeitsbild eines Testamentsvollstreckers gehören (Hund, DStR 2006, 2003). Nicht erlaubt ist die umfassende Beratung über die Vermögensnachfolge oder über die Testamentsgestaltung. Hierzu muss der StB juristischen Rat gem. § 5 Abs. 3 RDG einholen.

Probleme kann das Verbot des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG bereiten. Danach sind dem StB gewerbliche Tätigkeiten untersagt. Will der StB die Testamentsvollstreckung geschäftsmäßig anbieten, hat er zuvor die Steuerberaterkammer anzurufen, die von diesem Verbot Ausnahmen zulassen kann. Sind keine Verletzungen der Berufspflichten des StB zu erwarten, muss sie die Erlaubnis erteilen (Wälzholz, NWB 2013, 2169).

Zwei Punkte muss der StB im Rahmen dieser Tätigkeit beachten: Zum einen sollte er prüfen, ob seine Haftpflichtversicherung diese Tätigkeit einschließt. Zum anderen sollte er zur Vermeidung von Haftungsfällen bei tragenden Entscheidungen die Zustimmung der Erben einholen (Wälzholz, NWB 2013, 2169).

Innerhalb der Grenzen handelt der StB nach Ansicht von Grunewald, wenn er folgende Tätigkeiten ausführt: Ermittlung der Erbquote, Prüfung von Vermächtnissen, Aufstellung sowie Durchführung eines Auseinandersetzungsplanes, Erhaltung und Sicherung sowie Mehrung des Nachlassvermögens (Grunewald, ZEV 2010, 69) Diese Auffassung ist zumindest dann zu bejahen, wenn die aufgezeigten Maßnahmen im Einzelfall keiner rechtlichen Problematik unterliegen.

Die Pflicht des nichtanwaltlichen Testamentsvollstreckers, ab einem gewissen Umfang der rechtlichen Tätigkeit den Rechtsrat des umfassend ausgebildeten Juristen hinzuzuziehen, ergibt sich damit künftig nicht allein aus der RDG, sondern auch aus den mit der Übernahme der Testamentsvollstreckung gegenüber dem Erblasser und den Erben eingegangenen Verpflichtungen. Verletzt der Testamentsvollstrecker diese Pflicht, so haftet er sowohl gegenüber den Erben als auch gegenüber möglichen Vermächtnisnehmern für die entstandenen Schäden nach § 2219 Abs. 1 BGB (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 116).

3.5. Fördermittelberatung

Als weiterer Tätigkeitsbereich steht dem StB als Nebenleistung die Fördermittelberatung zur Verfügung. Der Gesetzesentwurf gestattet nunmehr alle im Zusammenhang mit der Fördermittelberatung zu erbringenden Rechtsdienstleistungen. Dies ist als Ausfluss der Rechtsprechung zu sehen. Der BGH hat die Fördermittelberatung in die Sphäre der erlaubnisfreien Rechtsbesorgung eingeordnet (BGH Urteil vom 24.2.2005, I ZR 128/02, NJW 2005, 2458).

Hierdurch wird der Weg eröffnet, Existenzgründer zu unterstützen und zu fördern. Es trifft den StB die Pflicht, seinerseits juristisch qualifizierten Rat einzuholen, sobald seine eigenen Kenntnisse für die sachgerechte Beratung des Rechtssuchenden nicht mehr ausreichen (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 117).

Wenn für den Auftrag ein Zusammenhang mit der Erlangung von Fördermitteln fehlt, bleibt dem StB nur die Möglichkeit, die Tätigkeit als Nebenleistung gem. § 5 Abs. 1 RDG zu erbringen.

Diese Aufzählung ist nicht als abschließend zu sehen. Vielmehr ist die Entwicklung neuer Dienstleistungsberufe anzuerkennen (Ehlers, NWB 2007, 1729). Die Tätigkeit muss eine klar umrissene, typisierte berufliche Tätigkeit sein (Ehlers, NWB 2007, 1729). So hat das Bundesverwaltungsgericht die rechtliche Insolvenzberatung durch einen Unternehmensberater für zulässig erklärt (BVerwG Urteil vom 27.10.2004, 6 C 30/03).

3.6. Folgen des Verstoßes

Erbringt der StB eine nach den vorangegangenen Ausführungen unzulässige Rechtsdienstleistung, so ist der Beratervertrag nichtig. Der Honoraranspruch würde folglich entfallen oder wäre zu erstatten. Zudem könnte die Tätigkeit einen Wettbewerbsverstoß darstellen (Hässel/Hengsberger, BB 2009, 144 f.). Es besteht kein Versicherungsschutz.

Laut Auskunft der großen Versicherer sind die nun weitergehenden – erlaubten – Rechtsdienstleistungen grundsätzlich vom Versicherungsschutz umfasst (Waschk, LEXinform 0932051, 4). Rein vorsorglich sollte jedoch bei Zweifelsfällen der StB die Deckungszusage des Versicherers einholen.

3.7. Zusammenarbeit mit Rechtsanwälten

Der im Regierungsentwurf noch vorgesehene sehr umstrittene § 5 Abs. 3 RDG-E sah vor, dass Nichtjuristen Rechtsdienstleistung anbieten durften, wenn dies unter Hinzuziehung einer Person erfolgte, der die selbstständige entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistung erlaubt ist. Diese Person musste gegenüber dem Auftraggeber nicht persönlich in Erscheinung treten. Diese Regelung barg die Gefahr, dass die Pflicht zur Hinzuziehung eines Rechtsanwalts umgangen werden könnte (Römermann, GmbHR 2007, R370). Sie ist nunmehr ersatzlos entfallen.

Der Wegfall des Absatz 3 hat zur Folge, dass eine Zusammenarbeit von Rechtsanwälten mit nichtanwaltlichen Unternehmen in der Form, dass der Rechtsanwalt als Erfüllungsgehilfe fungiert, nicht zulässig ist (BT-Drs. 16/6634, 63). Somit bedarf jede Tätigkeit, die Rechtsdienstleistung ist, der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes oder eines anderen zur selbstständigen Erbringung von Rechtsdienstleistungen befugten Berufsangehörigen, z.B. auch des StB, sofern dieser über die erforderlichen Rechtskenntnisse verfügt. Dies hat nunmehr auch das Oberlandesgericht Frankfurt in seiner Entscheidung vom 21.9.2010 bestätigt. Selbst ein vertraglich mit dem StB verbundener Rechtsanwalt kann den Verstoß gegen § 2 RDG nicht heilen (OLG Frankfurt vom 21.9.2011, LEXinform 0901511). Bestätigt wird dies durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW RR, 2016, 693ff.). In dem zu entscheidenden Fall hat zwar der Mandant mit dem Rechtsanwalt ein eigenes Mandatsverhältnis begründet, aber der Rechtsanwalt hat als Erfüllungsgehilfe des nicht zur Rechtsdienstleistung berechtigten Auftragnehmers gehandelt. Allerdings darf der StB die steuerlichen Auswirkungen einer Gestaltung aufzeigen, die von einem Rechtsanwalt zivilrechtlich ausgearbeitet wurden. (Dr. Ring, DStR-Beih. 2017, 58). Ferner obliegt es zulässigerweise einem StB, die steuerliche Anerkennung einer Vertragsgestaltung zu prüfen (Dr. Ring, DStR-Beih. 2017, 59). So kann er auch einzelne Vertragsbestimmungen gestalten, die von besonderer steuerlicher Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 7.5.1992, DStR 1992, 1258). Hingegen verbleibt es Aufgabe eines Rechtsanwalts, umfangreiche Verträge zu entwerfen. Hierbei kann keinesfalls eine Nebenleistung erkannt werden. Im Erbschaftsteuerrecht kann beraten werden. Wie bereits das Gebiet »Steuerrecht« zeigt, handelt es sich um einen Tätigkeitsbereich des StB. Hierzu zählt auch die Aufzeichnung der gesetzlichen Erbfolge und des Pflichtteilsrechts (Dr. Ring, DStR Beih. 2017, 63). Daraus kann nicht gefolgert werden, der StB dürfe umfangreiche letztwillige Verfügungen ausformulieren.

Der durch Kunden zur Durchsetzung der Versicherungsansprüche beauftrage Auftragnehmer hatte eine starke Stellung gegenüber dem Rechtsanwalt bei der Durchsetzung der Ansprüche des Auftraggebers. Diese zeichnete sich durch die Auswahl des Rechtsanwalts, seiner Beauftragung und der Abstimmung des Auftragnehmers mit dem Rechtsanwalt hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahmen ab. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass das sodann rein formal zu wertende Auftragsverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und dem Auftraggeber an der Wertung als Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers nichts ändern würde (NJW RR, 2016, 693ff.).Wacker folgert aus dieser Entscheidung, dass die Zusammenarbeit mit einem Rechtsanwalt oder StB nur dann rechtmäßig sein kann, wenn der – hier – Unternehmensberater der Erfüllungsgehilfe des StB ist und nicht umgekehrt (Wacker, DStR 2016, 2248).

3.8. Sozialgerichte

Im gerichtlichen Bereich ist – einem Petitum der Bundessteuerberaterkammer folgend – in § 73 Abs. 2 Nr. 4 SGG eine Regelung aufgenommen worden, die dem StB und Wirtschaftsprüfer sowie der ihnen im Steuerberatungsrecht gleichgestellten Personen ein Vertretungsrecht sowohl vor den Sozialgerichten als auch vor den Landessozialgerichten einräumt (Hund, DStR 2006, 2004). Danach erstreckt sich die Vertretungsbefugnis des StB auf Fälle der Beurteilung der Sozialversicherungspflicht gemäß § 28h SGB IV sowie auf die Prüfung bei den Arbeitgebern nach § 28p SGB IV (Nickel, DATEVmagazin 2010-0004-0025) Diese umfasst insbesondere die Prüfung der Meldepflichten und der Richtigkeit der Beitragszahlungen.

Ist der StB für das sozialgerichtliche Verfahren zugelassen, ist er auch gemäß § 13 Abs. 6 SGB X als Bevollmächtigter im sozialbehördlichen Verfahren zugelassen (Nickel, DATEVmagazin 2010-004-0025)

Jedoch hat das Urteil des Sozialgerichts Aachen (S 6 R 217/09) eine andere Auffassung vertreten. Danach ist ein StB nicht ausreichend sachkundig, um sozialversicherungsrechtliche Beurteilungsverfahren zu führen. Somit muss der StB selbst entscheiden, ob er über ausreichende Kenntnisse für die jeweilige Rechtsangelegenheit verfügt (Nickel, DATEVmagazin 2010, 0004-0025).

Der StB kann den Mandanten als Bevollmächtigten in dem Verfahren zur Feststellung der Schwerbehinderung vertreten. Das BSG hat aber auch eindeutig festgestellt, dass die Vertretung mit Erlass des Erstbescheides endet (BSG Urteil vom 14.11.2013, B 9 SB 5/12 R, Rz. 36). Es liege keine Nebenleistung vor. Diese sei nur zu bejahen, wenn »ein StB mit seiner beruflichen Qualifikation ohne Beeinträchtigung des Schutzzweckes des RDG« den Antrag miterledigen kann. Hierbei stellt das BSG nicht auf die individuelle Qualifikation, »sondern auf die allgemeine juristische Qualifikation des Rechtsdienstleistenden im Rahmen seiner Haupttätigkeit ab« (BSG Urteil vom 14.11.2013, B 9 SB 5/12 R, Rz. 40). Hier ist entscheidend, dass das Schwerbehindertenrecht nicht zu den Prüfungsgebieten eines StB zu zählen ist (BSG Urteil vom 14.11.2013, B 9 SB 5/12 R, Rz. 40). Da der Vertretung in dem sozialgerichtlichen Verfahren ein erhebliches Gewicht beigemessen werden muss, kann die Tätigkeit des StB in diesen Verfahren nicht mehr als bloße Nebenleistung angesehen werden (BSG Urteil vom 14.11.2013, B 9 SB 5/12 R, Rz. 48). Kritisch beurteilt das Pestke, der die Anwendung der §§ 33 und 37 StBerG als zu eng ansieht (Pestke, StgB 14, 229 ff.). Es entspreche nicht der Lebenswirklichkeit, weil nicht berücksichtigt würde, dass sich StB über das Sozialrecht informieren würden (Pestke, StgB 14, 229 ff.).

Problematisch ist die Vertretungsbefugnis des StB in verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren. Eine rechtssichere Aussage ist mangels höchstrichterlicher Entscheidung nicht möglich. Es wird in der Regel von der Schwierigkeit des zu entscheidenden Falles abhängen. Fehlt dem StB in der Regel die Kenntnis für das Verfahrensrecht oder des den Anspruch begründenden Rechts, so liegt keine Nebenleistung i.S.d. § 5 RDG vor. So wird ihm in der Literatur die Kenntnis bei dem Widerruf einer Konzession aberkannt (Wedekind/Klein, DStR 2010, 1259). § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 VWGO steht dieser Deutung nicht entgegen. Grundsätzlich sind StB danach vor den Verwaltungsverfahren in Abgabenangelegenheiten vertretungsbefugt. Geht die Angelegenheit jedoch über Abgabenangelegenheiten hinaus, besteht keine Vertretungsbefugnis. Nach Wedekind und Klein lässt sich eine Vertretungsbefugnis für den StB in verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren über Steuer- und Monopolangelegenheiten hinaus nicht erkennen. Vertritt der StB den Mandanten in einem solchen Verfahren, wird erst in dem anschließenden gerichtlichen Verfahren geprüft, ob seine Vertretungsbefugnis bereits im Widerspruchsverfahren vorlag. Der StB handelt für diesen Zeitraum im Ungewissen über seine Handlungsbefugnis.

Nunmehr ist höchstrichterlich vom BSG gleich zweifach entschieden (BSG vom 5.3.2014, DStR 2014, 2030 und Stbg 2014, 234) worden, dass der StB im Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV den Mandanten nicht vertreten kann. Dies gilt nicht erst im Widerspruchsverfahren, sondern bereits im Antragsverfahren (BSG vom 5.3.2014, DStR 2014, 2030). Das Anfrageverfahren zur Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status eines Erwerbstätigen gegenüber der Deutschen Rentenversicherung Bund ist als Erbringung einer Rechtsdienstleistung zu werten (BSG vom 5.3.2014, Stbg 2014, 234 ff.). Dem StB wird in diesen sozialrechtlichen Bereichen die rechtliche Kompetenz nicht zugetraut, wobei das Gericht nicht auf den Einzelfall abstellt. Vielmehr ist entscheidend, welche Kenntnis der StB im Allgemeinen hat (BSG vom 5.3.2014, Stbg 2014, 234 ff.). Das Bundessozialgericht hat im Wesentlichen auf die Ausbildung des StB Bezug genommen, die gem. § 37 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1–8 StBerG nicht das Sozialversicherungsrecht umfasst.

Diese Tätigkeit des StB stelle keine Hilfeleistung in Steuersachen mehr dar (BSG vom 5.3.2014, Stbg 2014, 234 ff.) und sei auch nicht als erlaubte Nebenleistung i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG zu werten. Die für die Haupttätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse bleiben gemäß dieser Entscheidung hinter den für die Erbringung der Nebenleistung erforderlichen Kenntnissen zurück (BSG vom 5.3.2014, Stbg 2014, 234 ff.). Unbedenklich bleibt die An- und Abmeldung bei Sozialversicherungsträgern (Geißler, infoCenter NWB, April 2016, 4).

Die Urteile sind nicht begrüßenswert. Die Frage nach der Kompetenz eines StB ausschließlich nach seiner Ausbildung zu beurteilen, erscheint zu eng. Die Frage, was dem Tätigkeitsfeld des StB zuzurechnen ist, sollte anhand der täglichen Arbeit des StB beurteilt werden. So gehört das Statusfeststellungsverfahren im Rahmen der Tätigkeit des StB zum Kanzleialltag (so auch Beyer-Petz, DStR 2015, 608 f.). Nur einem Volljuristen die Kompetenz zuzuschreiben, sich in neue Gebiete rechtlich einzuarbeiten (so BVerwG Urteil vom 20.1.2016, 10 C 17.14), erscheint fragwürdig. Der StB muss sich wie der Jurist auch häufig aufgrund der Steuergesetze mit der juristischen Methodik und Arbeitsweise auseinandersetzen.

Dennoch ist dem StB aufgrund der zwei ergangenen Urteile des BSG anzuraten, keine Anträge mehr im Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV zu stellen. Schuchardt empfiehlt, gänzlich von der Vertretung gegenüber der Rentenversicherung abzusehen, gleich, ob die Vertretung kostenlos oder gegen Honorar erfolgt (Schuchardt, NWB Datenbank, Grundlagen XAAAE-99093, 2).

Ähnlich hat auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof entschieden. Danach kann ein StB von den Behörden »in Angelegenheiten des Fremdenverkehrsbeitrags als Bevollmächtigter zurückgewiesen werden, weil er weder nach dem Berufsrecht der StB noch nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz Rechtsdienstleistungen auf dem Rechtsgebiet des Fremdenverkehrsbeitrags erbringen darf« (Bayerisches VGH Urteil vom 16.5.2014, 4 B 13.1161). Die Entscheidung betrifft jedoch das Widerspruchsverfahren. Wegen des Erfordernisses einer rechtlichen Prüfung liege ein Fall der Rechtsdienstleistung vor. Die Vertretung in Fremdenverkehrsbeitragsangelegenheiten sei keine erlaubte Nebenleistung, weil die Wahrnehmung dieser Tätigkeit nicht zu den Aufgaben i.S.d. § 33 StBerG zähle. Es fehle an dem hinreichenden sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit des StB.

Dem ist jetzt das Bundesverwaltungsgericht entgegengetreten. Es bezieht sich in seiner Entscheidung auf § 67 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (BVerwG Urteil vom 20.1.2016, 10 C 17.14, Rz. 11). Danach ist es StB erlaubt, seine Mandanten vor den Verwaltungsgerichten in Abgabenangelegenheiten zu vertreten. Abgabenangelegenheiten seien nicht nur landesrechtliche Steuern, sondern auch Streitigkeiten über kommunale Abgaben und Beiträge (BVerwG Urteil vom 20.1.2016, 10 C 17.14, Rz. 16). Die konkrete Vertretungsbefugnis sei auch von § 5 Abs. 1 RDG gedeckt. Dem StB sei neben der Prozessführung die Vertretung im Widerspruchsverfahren erlaubt. Es genüge der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit. Demnach sei der Berater auch berechtigt, »alle Rechtsdienstleistungen zu erbringen, die im Zusammenhang mit der gerichtlichen Vertretung stehen oder ihrer Vorbereitung dienen« (BVerwG Urteil vom 20.1.2016, 10 C 17.14, Rz. 26). Wie aus den widersprüchlichen Entscheidungen der Vorinstanzen und des Bundesverwaltungsgerichts zu sehen ist, ist eine Rechtssicherheit noch lange nicht erreicht. Es gilt noch viele offene Fragen zu klären. So empfiehlt Leuchtenberg, die Streitfragen im gerichtlichen Weg klären zu lassen (Leuchtenberg, NWB 2016, 660).

3.9. Beratungshilfe

Zum 1.1.2014 ist das Gesetz zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts vom 31.8.2013 in Kraft getreten. Das Gesetz räumt StB erstmals die Befugnis ein, auf dem Gebiet des Steuerrechts Beratungshilfe zu leisten. In § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BerHG werden StB im Bereich der Prozesskosten- und Beratungshilfe einem Rechtsanwalt gleichgestellt. Die Befugnis zur Gewährung von Beratungshilfe für den StB ist nicht nur auf Angelegenheiten des Steuerrechts beschränkt. Vielmehr darf der StB auch in Angelegenheiten Beratungshilfe leisten, für die eine Befugnis gemäß § 5 RDG besteht (Pondelik, SteuK, 2014, 1).

Für den StB werden neue Tätigkeitsfelder im Bereich der Beratung und Vertretung in Kindergeldsachen nach dem EStG, der Beratung und Vertretung in Schuldenbereinigungsverfahren sowie bei der Abwehr von Steueransprüchen und Zwangsvollstreckungen durch die Finanzverwaltung ermöglicht (Pondelik, SteuK, 2014, 4).

3.10. Berufshaftpflichtversicherung

Das RDG sieht keine Verpflichtung vor, für die vorgenannten Tätigkeiten eine zusätzliche Berufshaftpflichtversicherung zu fordern. Dennoch sollte der StB stets prüfen, ob seine Tätigkeit durch die Berufshaftpflichtversicherung gedeckt ist, auch hinsichtlich der vereinbarten Tätigkeiten. Die Vermögensverwaltung ist beispielsweise nicht eingeschlossen (Dauber, LEX-inform 2299389, 10). Bei der Beratung zur Altersversorgung besteht Deckungsschutz, soweit es sich um das reine »Einholen von Informationen, die Erstellung eines Vermögensstatus oder die Vermögensanalyse« handelt (Dauber, LEXiform 2299389, 10). Die registrierten Personen bedürfen hingegen für die Erbringung ihrer Rechtsdienstleistung gem. § 12 Abs. 1 Nr. 3 RDG einer Berufshaftpflichtversicherung.

4. Kritik an dem neuen Entwurf des RDG und Ausblick

Das Rechtdienstleistungsgesetz ist nach langen Beratungen und vielen kritischen Einwänden als Nachfolger des Rechtsberatungsgesetzes verabschiedet worden. Begrüßenswert ist, dass der vorliegende Entwurf kurz und übersichtlich gefasst ist. So unterstützt die Wirtschaftsprüferkammer den Regierungsentwurf wegen seiner maßvollen Liberalisierung des Rechtsberatungsrechts unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben (Wirtschaftsprüferkammer, Stellungnahme zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 4.5.2007).

Kritiker werfen dem Entwurf der Regierung vor, die qualifizierte Rechtsberatung nicht mehr zu gewährleisten (Römermann, DB 2005, 934). Die völlige Freigabe der Rechtsberatung wurde jedoch durch das RDG nicht eingeführt (Römermann, GmbHR 2007, R 369). Vielmehr enthält das jetzige Gesetz nur eine moderate Öffnung der Rechtsberatung durch Nichtjuristen. Das RDG habe keine ausreichende Rechtklarheit geschaffen. Es sei keine Formulierung gefunden worden, wann Rechtsfragen nur unter Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gelöst werden dürfen (Ehlers, NWB 2007, 1733).

Die Regelung über die Zusammenarbeit von Rechtsanwälten mit Angehörigen anderer Berufe (so § 5 Abs. 3 RDG-E) wurde aufgrund zahlreicher Meinungsverschiedenheiten innerhalb der Anwaltschaft zunächst zurückgestellt. Die »Gefahr« der weiteren Öffnung der Rechtsberatungstätigkeit ist jedoch nicht völlig gebannt. Vielmehr ist vorgesehen, dass sie in der demnächst anstehenden Novelle der Bundesrechtsanwaltsordnung erneut aufgegriffen wird (BT-Drs. 16/6634, 61).

Das RDG trägt auch den Bedenken Rechnung, dass die Verstöße gegen das Gesetz ungestraft bleiben, indem es einen Bußgeldtatbestand einführt. Eine Rechtsverfolgung von Amts wegen erfolgt jedoch nicht.

Das RDG gibt keine Sicherheit im Hinblick auf die zulässige Rechtsdienstleistung. So weist die Begründung der Regierung selbst darauf hin, dass es Sache der Gerichte sei, festzulegen, welche Tätigkeiten noch Rechtsdienstleistungen sind und welche nicht. Das Gleiche gilt für die Festlegung, ob es sich um eine zulässige Nebenleistung handelt (RegE RDG vom 23.8.2006, Begründung zu § 5, 112). Zu erwarten ist also, dass im Bereich der zulässigen Nebenleistung eine Abgrenzung herbeigeführt werden muss (Trockel, KammerReport Hamm 5/2007, 10). Erst die Zukunft wird dem StB ermöglichen, sicher festzustellen, ob er sich nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz im erlaubten Tätigkeitsfeld bewegt, nämlich dann, wenn die Gerichte ihre Feststellungen getroffen haben. So wird es Pflicht des StB werden, die Rechtsprechung zum Rechtsdienstleistungsgesetz stets im Auge zu behalten. Mittlerweile sind einzelne höchstrichterliche Entscheidungen ergangen, die eine Hilfestellung geben. Sie sind vereinzelt in den vorgenannten Ausführungen erörtert.

Wer als StB unerlaubte Rechtsdienstleistung betreibt, kann seinen Haftpflichtschutz verlieren. Ferner entfällt sein Anspruch auf Honorar. Ggf. muss er dieses dem Mandanten zurückerstatten. Daher ist dem StB auch zu raten, sich mit der Werbung für Rechtsberatung zurückzuhalten. (Ossola-Haring, LEXinform 5208170).

5. Literaturhinweise

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Ehlers, Die Risiken eines unbedachten Treuhandauftrags, Stbg 2016, 420; Fahlbusch, Das Kreditgeschäft mit Banken – Eine Herausforderung für die steuerberatenden Berufe, Stgb 2010, 84; Geißler, Rechtsberatung durch den Steuerberater, infoCenter NWB April 2016, 1; Gilgan und Trinks, Vertretungsberechtigung des Steuerberaters vor Behörden und Gerichten, NWB 2017, 1971; Grunewald, Die Auswirkungen des neuen Rechtsdienstleistungsgesetzes auf den erbrechtlichen Beratungsmarkt, ZEV 2008, 257; Grunewald, Rechtliche Befugnisse und Werbemöglichkeiten von Testamentsvollstreckern, ZEV 2010, 69; Hässel/Hengsberger, Katalog von Rechtsdienstleistungen für Steuerberater, BB 2009, 135; Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41; Hölscheidt, Haftungsrisiken des Steuerberaters beim Mindestlohn, Auf Abgrenzung der Verantwortung achten, NWB 2015, 1642 ff.; Hund, Die Neuregelung des Rechtsberatungsrechts aus der Sicht des steuerberatenden Berufs, DStR 2006, 2001; Kämmerer, Steuerberater als Rechtsdienstleister: verfassungsrechtliche Koordination, DStR-Beiheft 2017,70; 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6. Verwandte Lexikonartikel

Achtes Gesetz zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes

Mediator

Sanierung

 

Redaktioneller Hinweis:© Schäffer-Poeschel Verlag für Wirtschaft, Steuern, Recht, Stuttgart.

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