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Wettbewerbsverbot

Inhaltsverzeichnis

1 Gesellschaftsrechtliche Grundlagen
2 Steuerliche Folgen
3 Weitere Folgerungen
4 Literaturhinweise
5 Verwandte Lexikonartikel

1. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot sind sowohl das allgemeine gesellschaftsrechtliche wie das spezielle organschaftliche Wettbewerbsverbot zu berücksichtigen.

Das gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbot gründet sich auf der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, nach der die einzelnen Gesellschafter verpflichtet sind, die Interessen der Gesellschaft zu fördern. Je nach Beteiligungshöhe und damit verbundener Einflussnahmemöglichkeit reicht die Treuepflicht von einem bloßen Schädigungsverbot über ein Loyalitätsgebot bis zu einem unbedingten Förderungsgebot. Dies bedeutet, dass ein Minderheitsgesellschafter der GmbH lediglich einem Schädigungsverbot, ein Mehrheitsgesellschafter aber einem Loyalitätsgebot bzw. Förderungsgebot – vergleichbar mit einem Gesellschafter einer OHG – unterliegen kann. Das gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbot als Ausfluss der verbandsrechtlichen Treuepflicht läuft bei einem Allein-Gesellschafter leer, da dieser lediglich dem Kapitalerhaltungsinteresse der GmbH verpflichtet ist und es hier keinen schützenswerten zweiten Gesellschafter gibt.

Aus diesen gesellschaftsrechtlichen Grundlagen wird die Reichweite des Wettbewerbsverbotes klarer. Ein Wettbewerbsverbot kann grundsätzlich nur in Angelegenheiten bestehen, die zum Unternehmensgegenstand der KapG gehören. Für Angelegenheiten außerhalb dieses Unternehmensgegenstandes besteht keine verbandsrechtliche Treuepflicht, da der Wirkungskreis der KapG nicht berührt ist. Aus dem verbandsrechtlichen Ansatz ist weiterhin zu folgern, dass die Gesellschafter-Versammlung »Herrin des Umfanges des Wettbewerbsverbotes« ist. Es besteht für die Gesellschafter-Versammlung die Möglichkeit, die Gesellschafter generell (in der Satzung) oder punktuell von dem Wettbewerbsverbot zu befreien. Die Befreiung (der Dispens) kann entgeltlich oder unentgeltlich erfolgen; aus der unentgeltlichen Befreiung kann nicht ohne weiteres auf eine marktunübliche Transaktion geschlossen werden.

Ist ein umfassendes Wettbewerbsverbot in die Satzung aufgenommen worden, behält dieses nur bis zur wirksamen Austrittserklärung des Gesellschafters aus der Gesellschaft Gültigkeit. Die Weitergeltung des Wettbewerbsverbots über diesen Zeitpunkt hinaus käme nach Ansicht des BGH einem Berufsverbot und einem Verstoß gegen § 138 BGB i.V.m. Art. 12 GG gleich (BGH Urteil vom 30.11.2009, II ZR 208/08, DStR 2010, 466).

Das gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbot wird bei einem → Gesellschafter-Geschäftsführer von dem organschaftlichen Wettbewerbsverbot überlagert, welches sich auf der Organstellung begründet (vgl. § 43 GmbHG). Dieses Wettbewerbsverbot betrifft den GF, der nach seiner Pflichtenstellung (vgl. § 88 AktG analog) die Tätigkeit der Gesellschaft in deren Geschäftszweig (besser: Unternehmensgegenstand) fördern muss. Aus dieser Überlagerung ergeben sich gegenüber dem oben Gesagten keine Änderungen. Das OLG Stuttgart (Urteil vom 15.3.2017, 14 U 3/14) hat in unmissverständlicher Weise ein Wettbewerbsverbot für rechtswidrig erklärt, dass den Gesellschaftern einer GmbH auch eine rein kapitalistische Minderheitsbeteiligung an Konkurrenzunternehmen verbietet.

Die Verletzung des Wettbewerbsverbotes berechtigt zunächst zur Kündigung, wobei gerade bei einem GmbH-GF beachtet werden muss, dass zwei Rechtsverhältnisse gleichzeitig aufgehoben werden müssen: die Organbestellung und der Anstellungsvertrag.

Zusätzlich resultiert aus der Verletzung des Wettbewerbsverbots neben einem Unterlassungs- auch ein Ersatzanspruch. Ggf. kann die Gesellschaft verlangen, dass der Gesellschafter-GF den Gewinn aus dem Geschäft an die Gesellschaft herausgibt. Ein Ersatzanspruch kann aber i.d.R. nur dann bestehen, wenn die KapG das Geschäft hätte selbst ausnutzen können, dieses Geschäft für sie also eine sog. Geschäftschance dargestellt hat. Ein abstrakter Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot allein genügt nicht, um entsprechende gesellschaftsrechtliche und auch steuerliche Folgen hieraus abzuleiten.

Der GF verstößt auch dann gegen eine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, wenn er sich Informationen oder konkrete Geschäftschancen der GmbH zu eigen macht (BFH Urteil vom 11.2.1987, BStBl II 1987, 461; BFH Urteil vom 30.8.1995, BFHE 178, 371 sowie BFH Urteil vom 12.10.1995, BFH/NV 1996, 81, BFH Urteil vom 22.11.1995, BFH/NV 1996, 645 und BFH Urteil vom 13.11.1996, BFH/NV 1997, 142). Die Zuordnung von Wettbewerbschancen zum Vermögen der GmbH wird man in diesen Fällen anhand der auf das Geschäft getätigten Aufwendungen vornehmen müssen. Dies bedeutet im Ergebnis, dass immer dann, wenn die GmbH bereits Aufwendungen für ein bestimmtes Geschäft vorgenommen hat, eine Geschäftschance der GmbH zugeordnet wird. Ein Eingriff in diese Geschäftschance kann zur Annahme einer vGA führen, wenn nicht von einem ertragswirksam aktivierungspflichtigen Ersatzanspruch gegen den GF ausgegangen wird. War die GmbH zum Zeitpunkt einer Vorteilsgewährung an den späteren Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH noch nicht existent, sind die Interessen der GmbH nicht zu wahren. Die Weiterleitung des dem Geschäftsführer vor Gründung der GmbH gewährten Vorteils ist nicht verpflichtend. Eine vGA kommt insoweit nicht in Betracht (BFH Urteil vom 20.8.2008, I R 16/08 (NV)).

2. Steuerliche Folgen

Der BFH (BFH Urteil vom 18.12.1996, BStBl II 1997, 301) schließt sich bei der Beurteilung einer vGA den zivilrechtlichen Grundlagen an. Er kommt dabei zu folgenden Feststellungen:

Schließt der Gesellschafter einer GmbH unter Verstoß gegen ein (vertragliches) Wettbewerbsverbot einen Vertrag mit einem Dritten ab, so kann eine vGA i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nur dann angenommen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür festgestellt werden, dass der Auftrag geschäftschancenmäßig der GmbH zuzurechnen war. Dabei können Geschäftschancen nicht nach formalen Kriterien (allein durch den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand) zugeordnet werden. Auch besteht kein Gebot der klaren Aufgabenabgrenzung.

Hieraus ist zu schließen, dass es – entsprechend der gesellschaftsrechtlichen Ausgangslage – auf die konkrete Geschäftschance ankommt, da nur diese Gegenstand einer marktunüblichen Transaktion sein kann.

Bei einer Befreiung vom Wettbewerbsverbot hat die Finanzverwaltung (BMF vom 4.2.1992, BStBl I 1992, 137) zunächst gefordert, diese Befreiung müsse entgeltlich erfolgen, da sonst eine vGA angenommen werden müsse. Dieser – mit der zivilrechtlichen Ausgangslage nicht übereinstimmenden – Ansicht hat der BFH ebenfalls eine Absage erteilt (BFH Urteil vom 13.11.1996, BFH/NV 1997, 142 und BFH Urteil vom 9.7.2003, BFH/NV 2003, 1349):

Wird ein (auch unentgeltlicher) Dispens vom Wettbewerbsverbot erteilt, so begründet die fehlende Abgrenzung zwischen den wechselseitigen Geschäftsbereichen für sich genommen noch keine vGA. Es ist Sache der Gesellschafter, die Aufgaben einer KapG zu bestimmen. Das Steuerrecht muss die Aufgabenzuweisung durch die Gesellschafter im Grundsatz akzeptieren. Der BFH schließt sich damit der gesellschaftsrechtlichen Ausgangslage an, dass die Gesellschafter-Versammlung die Herrin der Reichweite der verbandsrechtlichen Treuepflicht ist.

Noch nicht ganz geklärt ist jedoch, ob bei Annahme eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot bzw. gegen eine Geschäftschance ein Anspruch erfolgswirksam oder erfolgsneutral in der Bilanz erfasst werden muss. Der BFH scheint der Ansicht zuzuneigen, dass die vGA bereits in der Verletzungshandlung liegt, ein Anspruch deshalb auf die Rückabwicklung gerichtet ist.

Beispiel:

Gesellschafter-GF A entzieht der A-GmbH (Steuerberatungsgesellschaft) entschädigungslos ein Dauermandat, um es selbst im Rahmen seiner Einzelpraxis zu betreuen. Es besteht ein vertragliches Wettbewerbsverbot.

Lösung:

Die A-GmbH hat einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch gegenüber A, den sie zeitnah geltend machen muss. Dieser ist steuerlich als Rückgängigmachung einer vGA zu behandeln; er kann deshalb in der Steuerbilanz nicht erfolgswirksam ausgewiesen werden. Er ist wie eine Einlageforderung zu behandeln und hindert nicht die Annahme einer vGA. Die vGA liegt bereits (und nur) in dem Verzicht der A-GmbH auf ein angemessenes Entgelt für die Überlassung des Mandats. Die vGA (angemessenes Entgelt) ist in Höhe des Anspruchs anzusetzen, auf den die KapG verzichtet hat. Dies wird (bei einem Schadensersatzanspruch) der Wert sein, mit dem bei der KapG ein Gewinn entstanden wäre, wenn sie das entgangene Geschäft selbst getätigt hätte.

Zur Verdeutlichung und Zusammenfassung möge folgendes Prüfschema für eine vGA bei Verletzung eines Wettbewerbsverbotes dienen, welches die Ansicht der Rspr. zugrunde legt.

Prüfungsschema (nach Gosch, DStR 1997, 442; s. auch Rupp in Dötsch u.a., KSt, Rn. 892 zu § 8 Abs. 3):

Zivilrechtsebene

Abb.: Prüfschema für Wettbewerbsverbot/vGA

3. Weitere Folgerungen

Die Finanzverwaltung vollzieht immer noch nicht komplett die Änderung der Rechtsprechung. Sie hält – offenbar – immer noch die vorherige entgeltliche Befreiung vom Wettbewerbsverbot für erforderlich, um eine vGA zu vermeiden.

So wird z.B. bei einem beherrschenden Gesellschafter (→ Beherrschender Gesellschafter) eine klare Vorabbefreiung vom Wettbewerbsverbot für notwendig erachtet. Nachdem sich eine Geschäftschance für die GmbH bereits konkretisiert hat, ist es nicht mehr möglich, diesen Vermögenswert dem Gesellschafter ohne Entgelt zu überlassen; dies wäre in der Tat kein marktübliches Regelverhalten und insoweit als vGA anzusehen.

Der BFH hat (BFH Urteil vom 7.8.2002, BFH/NV 2003, 205) die Geschäftschancenlehre auch im Verhältnis von Schwestergesellschaften (zwei KapG) angewandt und dabei ausgeführt, dass bereits bei einer »Einmal-Chance«, die ohne Entgelt der Schwester-GmbH überlassen wird, eine vGA vorliegt.

In die »Geschäftschancenlehre« des BFH ist durch zwei Urteile des I. Senats vom 9.7.2003 Bewegung geraten. Im ersten Fall (BFH Urteil vom 9.7.2003, BFH/NV 2003, 1349) hat der BFH nochmals erläutert, dass sich die unentgeltliche Befreiung des beherrschenden Gesellschafter-GF einer Steuerberater-GmbH vom Wettbewerbsverbot nicht zwangsläufig auf die Überlassung der Mandantenverträge erstrecken kann. Falls dies aber so praktiziert wird, liegt im Entgeltsverzicht der GmbH eine vGA.

Im wichtigeren zweiten Fall (BFH Urteil vom 9.7.2003, BFH/NV 2003, 1666) war der Auftrag zunächst dem Gesellschafter-GF angeboten, den dieser sodann der GmbH überlassen hat (umgekehrte Geschäftschancenüberlassung), während er bei der Abwicklung als Subunternehmer für die GmbH tätig wurde. Bei einer solchen Sachverhaltskonstellation ergibt sich für den BFH zumindest dann keine vGA, wenn zwischen GmbH und Gesellschafter-GF eine angemessene Vergütung vereinbart wird. Soweit es sich hierbei um freiberuflich zu erbringende Leistungen handelt, und dies ist die zweite wichtige Aussage, kann eine sich im üblichen Rahmen befindliche Honorarabrechnung das ansonsten erforderliche Gebot der klaren Vorabvereinbarung ersetzen (bestätigt durch BFH Urteil vom 17.12.2003, BFH/NV 2004, 819).

Hinweis:

Urteil und Entscheidungsgründe dieses BFH-Urteils können als Gestaltungsanleitung in der Praxis herangezogen werden.

4. Literaturhinweise

Hoffmann, Kommentar zum Urteil des FG München vom 18.12.2000, GmbHR 2001, 89; Sina, Geschäftstätigkeit und Unternehmensgegenstand der GmbH, GmbHR 2001, 661; Wassermeyer, Erwiderung auf Schwedhelm/Binnewies, GmbHR 2005, 149; Steck, Neue Aspekte zur Geschäftschancenlehre bei GmbH-Gesellschaftern, GmbHR 2005, 1157; Bergwitz, Möglichkeiten des abberufenen GmbH-Geschäftsführers zur Befreiung vom Wettbewerbsverbot, GmbHR 2006, 1129; Bergwitz, Befreiung der GmbH von der Karenzentschädigungspflicht beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot des abberufenen Geschäftsführers, GmbHR 2007, 523, Wilde, Anteilserwerb an einer GmbH durch einen Wettbewerber bei bestehendem Wettbewerbsverbot für die Gesellschafter der GmbH, NZG 2010, 252.

5. Verwandte Lexikonartikel

Ausschüttungen

Beherrschender Gesellschafter

Fremdvergleich

Gesellschafter-Geschäftsführer

Verdeckte Gewinnausschüttung

 

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