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Investmentfonds und Immobilienfonds

Inhaltverzeichnis

1 Übersicht
2 Geschlossene Immobilienfonds (GmbH & Co. KG) – Historie (bis 31.12.2017)
2.1 Erscheinungsformen und Motivation
2.2 Gesellschaftsrechtliche Gestaltung
2.2.1 Gesellschaftsvertrag
2.2.2 Geschäftsführung und Vertretung
2.2.3 Haftung
2.2.3.1 Komplementärhaftung
2.2.3.2 Kommanditistenhaftung
2.3 Das steuerliche Ergebnis
2.3.1 Die Immobilien-KG in der Gewinnphase
2.3.2 Der Fonds in der Verlustsituation
2.3.2.1 Überblick zu § 15a EStG
2.3.2.2 Der Begriff »Kapitalkonto des Kommanditisten«
2.3.3 Der Bauherrenerlass
2.3.4 Änderungen durch das Investmentänderungsgesetz 2008
3 Der Investmentfonds –_Historie (bis 31.12.2017)
3.1 Erscheinungsform und Motivation
3.2 Das Vertragsmuster beim offenen Fonds
3.3 Das Steuerkonzept
4 Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) – AIFM
5 Das InvStRefG (2018)
5.1 Anwendungsbereich
5.2 Spezial-Investmentfonds
5.3 Besteuerung
6 Literaturhinweise
7 Verwandte Lexikonartikel

1. Übersicht

Zwei Arten von Fonds erfreuen sich großer Beliebtheit unter Anlegern und »Steuersparern«:

  • der (geschlossene) Immobilienfonds und

  • der (offene) Investmentfonds.

In der gesellschaftsrechtlichen Konzeption bedienen sie sich unterschiedlicher gesellschaftsrechtlicher Angebote (KG einerseits und KapG andererseits). Dies führt zwangsläufig zu divergierenden steuerlichen Ergebnissen. Ein Vergleich deckt die unterschiedlichen Vertragsmodalitäten ebenso auf wie auch zwanglos die Steuervor- und -nachteile präsent sind.

2. Geschlossene Immobilienfonds (GmbH & Co. KG) – Historie (bis 31.12.2017)

2.1. Erscheinungsformen und Motivation

Bei Immobilieninvestitionen hat der Investor die Möglichkeit, sich zwischen einer Anlage- oder einer Betreiberimmobilie zu entscheiden. Bei einer Anlageimmobilie handelt es sich um eine multifunktional nutzbare Immobilie, die nur geringe Umbaukosten bei einem Mieterwechsel verursacht und feste Vereinbarungen über die Miethöhe beinhaltet. Hier sucht der Investor einen langfristigen Ertrag mit Wertzuwächsen und ist nicht an einem unternehmerischen Investment interessiert. Bei einer Betreiberimmobilie ist die Immobilie auf den Betreiber zugeschnitten oder die Miete ist auf den Ertrag/Erfolg des Mieters abgestimmt, sodass der Investor vom jeweiligen Betreiber, dessen Branche und von der wirtschaftlichen Entwicklung der Region abhängig ist. Der Investor ist hier dementsprechend unternehmerisch ausgerichtet.

Bei einem steuerorientierten Fonds sind in der Investitionsphase hohe negative Anlaufergebnisse charakteristisch. Durch einen hohen Fremdkapitaleinsatz wird ebenso in der Vermietungsphase versucht, relativ niedrige steuerliche Ergebnisse für den Anleger zu produzieren.

Zielgruppe der steuerorientierten Fonds sind Anleger mit einer hohen Steuerprogression, da die Finanzierung der Fondseinlage sich durch negative Anlaufergebnisse und den damit verbundenen Steuerstundungen selbst finanzieren soll. Hierdurch wird gewährleistet, dass dem Anleger weniger Liquidität abfließt. Seit der Abschaffung der Sonderabschreibung Ost, der Einführung von § 2b EStG bzw. der Nachfolgeregelung des § 15b EStG sowie der Geltung des fünften Bauherrenerlasses ist diese Erscheinungsform allerdings deutlich in den Hintergrund getreten.

Ausschüttungsorientierte Fonds sind weitgehend durch steuerfreie Ausschüttungen gekennzeichnet und werden auch als renditeorientierter oder eigenkapitalorientierter Immobilienfonds bezeichnet.

Zielgruppe dieser Erscheinungsform sind nicht nur Spitzenverdiener, auch Verdiener mittleren Einkommens kommen hier in Frage.

Als Rechtsform des ausschüttungsfähigen Fonds bietet sich besonders die Kommanditgesellschaft an. Der Anleger hat hier die Möglichkeit, sich als Kommanditist an der Gesellschaft zu beteiligen und haftet dann nur in Höhe seiner Einlage.

2.2. Gesellschaftsrechtliche Gestaltung

Der Einsatz eines geschlossenen Immobilienfonds dient stets unterschiedlichen Interessen. So sind z.B. die Frage des Haftungsrisikos oder die damit verbundenen steuerlichen Konsequenzen auch in der Strukturierung des Fonds zu berücksichtigen.

Im Gegensatz zum offenen Immobilienfonds existieren für den geschlossenen Immobilienfonds keine speziellen Rechtsvorschriften. Folglich richtet sich die Rspr. nach den allgemeinen Vorschriften des Gesellschaftsrechts.

Aufgrund der Tatsache, dass seitens der Anleger der Wunsch einer steuerlichen Transparenz besteht, beschränkt sich die Auswahl der möglichen Rechtsformen für die Fondsgesellschaft auf PersG. Die von der Gesellschaft erwirtschafteten Gewinne werden somit unmittelbar der individuellen Einkommensteuer des Gesellschafters unterworfen.

Zur Verwirklichung der o.g. Ziele bietet sich insb. die → GmbH & Co. KG an.

Nach § 161 Abs.1 HGB ist eine Kommanditgesellschaft eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist und bei der die Haftung von mindestens einem Gesellschafter auf eine bestimmte Vermögenslage beschränkt ist (sog. Kommanditist), während gleichzeitig bei mindestens einem anderen Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (sog. Komplementär).

2.2.1. Gesellschaftsvertrag

Bei einem geschlossenen Immobilienfonds ist der gemeinsame Zweck vorwiegend auf den Erwerb, die Verwaltung und Verwertung des wirtschaftlichen Eigentums, sowie der damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen gerichtet. Je nach den im Einzelfall vorhandenen Bedürfnissen kann dieser Zweck noch erweitert (Bebauung, Veräußerung etc.) oder außerdem gegenständlich und sachlich konkretisiert werden. Der Gesellschaftsvertrag kann grundsätzlich formfrei und dementsprechend auch konkludent geschlossen werden. Bei geschlossenen Immobilienfonds kann sich jedoch eine Formbedürftigkeit aus dem konkreten Inhalt des Vertrages ergeben. So erfordert zum Beispiel die Verpflichtung zur Einbringung eines Grundstückes die Wahrung der Form nach § 311b BGB.

Mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages entsteht die Gesellschaft vorab als sog. Innengesellschaft, das heißt nur im Verhältnis der Gesellschafter untereinander. Um auch im Außenverhältnis den internen Vorgang für Dritte erkennbar zu machen, erfordert dies entweder eine Eintragung im Handelsregister oder bei Vorliegen eines Handelsgewerbes die Aufnahme der Geschäfte (§ 161 Abs. 2 i.V.m. § 123 HGB).

2.2.2. Geschäftsführung und Vertretung

Nach den gesetzlichen Bestimmungen für die Kommanditgesellschaft sind die Kommanditisten von der Geschäftsführung ausgeschlossen (§ 164 HGB), sodass nur die persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementäre) zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet sind (→ Gesellschafter-Geschäftsführer).

Komplementär einer GmbH & Co. KG ist eine juristische Person; es handeln deren Organe.

Bei mehreren Komplementären ist nach § 115 Abs. 1 HGB jeder von den Komplementären einzelgeschäftsführungsbefugt. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass jeder Komplementär allein handeln kann, ohne die Zustimmung oder das Mitwirken eines anderen geschäftsführungsberechtigten Gesellschafters.

Für den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis bestimmt § 116 Abs. 1 HGB, dass hierzu alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, zählen. In dem Gesellschaftsvertrag einer Immobilienfonds-KG wird stets definiert, welche Handlungen dem Bereich der ordentlichen Geschäftsführung zuzuordnen sind. Ebenso wird der Bereich der außerordentlichen Geschäftsführung durch den Gesellschaftsvertrag einer Immobilienfonds-KG geregelt.

Dem Kommanditisten wird in diesem Bereich der außerordentlichen Geschäftsführung gem. § 164 Satz 1 HGB ein Widerspruchsrecht zugesichert, welches besagt, dass es erst durchgeführt werden kann, wenn alle Gesellschafter dem Geschäft zugestimmt haben.

Allerdings ist diese gesetzliche Regelung dispositiv und kann dahingehend geändert werden, dass entweder die Position des Kommanditisten geschwächt wird oder ein kompletter Ausschluss von der Geschäftsführung vereinbart wird.

Nach § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 126 HGB ist der Umfang der Vertretungsmacht in der Kommanditgesellschaft gesetzlich zwingend festgelegt. Die Vertretung bezieht sich auf das Rechtsverhältnis zu Dritten. Eine Einschränkung des Umfangs der Vertretungsmacht Dritten gegenüber ist unwirksam (§ 126 Abs. 2 HGB).

Im Außenverhältnis wird die Immobilienfonds-KG durch die Komplementäre vertreten, jedoch nicht durch die Kommanditisten (§§ 170, 161 Abs. 2, 125 HGB). Es gilt hier der Grundsatz der Einzelvertretungsbefugnis, da jeder Komplementär für sich allein zur Vertretung der Gesellschaft bevollmächtigt ist (§ 125 Abs. 1 HGB).

Allerdings kann der Kommanditist rechtsgeschäftlich zur Vertretung der Kommanditgesellschaft bevollmächtigt werden, z.B. durch Prokura oder Handlungsvollmacht.

2.2.3. Haftung

2.2.3.1. Komplementärhaftung

Für Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft haftet der Komplementär (hier: die GmbH) gem. §§ 161 Abs. 2, 128 Satz 1 HGB persönlich und ggf. gesamtschuldnerisch.

Diese Bestimmungen hinsichtlich der Haftung des Komplementärs sind zwingend (§§ 128 Satz 2, 130 Abs. 2 HGB) und können dementsprechend nicht durch Absprachen zwischen den Gesellschaftern gegenüber gesellschaftsfremden Dritten ausgeschlossen werden.

2.2.3.2. Kommanditistenhaftung

Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Kommanditgesellschaft nach § 171 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB »bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar«. Eine weitere Haftung über die ins Handelsregister eingetragene Einlage hinaus ist ausgeschlossen, soweit die volle Einlage erbracht ist (§ 171 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB).

Es ist festzuhalten, dass unter der Einlage i.S.d. § 171 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB nicht die gesellschaftsvertraglich geregelte Einlageverpflichtung des Kommanditisten zu verstehen ist, sondern die Haftsumme, die im Handelsregister eingetragen ist, die sog. Hafteinlage.

Hat die Immobilienfonds-KG bereits ihr Gewerbe gem. § 1 Abs. 1 HGB vor Eintragung ins Handelsregister begonnen, dann haftet jeder Kommanditist gem. § 176 Abs. 1 HGB, der dem früheren Geschäftsbeginn zugestimmt hat, wie ein persönlich haftender Gesellschafter, für die zwischen Geschäftsbeginn und Eintragung begründeten Verbindlichkeiten. Die unbeschränkte Kommanditistenhaftung kann jedoch nicht in Anspruch genommen werden, soweit der Gesellschafter darlegen kann, dass der Gläubiger Kenntnis von dessen Kommanditisteneigenschaft hatte (§ 176 Abs. 1 und Abs. 2 HGB).

In der Regel betreibt eine Immobilienfondsgesellschaft kein Handelsgewerbe, sondern lediglich Vermögensverwaltung, sodass die Eintragung ins Handelsregister konstitutive Wirkung für die Begründung einer KG hat (§ 105 Abs. 2 Satz 1 Alternative 2 HGB). Demzufolge wäre die Immobilienfonds-KG vor der Eintragung in das Handelsregister eine GbR und die unbeschränkte Haftung würde sich nicht aus § 176 Abs. 1 HGB herleiten, sondern aus der gesetzlichen Akzessorietätshaftung der BGB-Gesellschaft (§ 128 HGB analog).

Nach § 176 Abs. 2 HGB haftet der Kommanditist bei Eintritt in eine bereits bestehende Kommanditgesellschaft unbeschränkt bis zum Zeitpunkt seiner Eintragung in das Handelsregister. Aber auch in dieser Situation schließt die Kenntnis des Gläubigers der Immobilienfonds-KG die unbeschränkte Haftung des Kommanditisten aus.

Durch die geleistete Einlage des Kommanditisten bildet sich in der Höhe ein positives Kapitalkonto des jeweiligen Gesellschafters.

Die Rückzahlung der Einlage oder haftungsschädliche Entnahmen gem. § 172 Abs. 4 HGB führen zum Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung.

Die Rückzahlung der Einlage bedeutet insofern, dass nicht nur Rückzahlungen erfasst werden, sondern auch alle Leistungen, die aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an den Kommanditisten stammen und für die keine gleichwertigen Gegenleistungen erfolgt sind. Haftungsschädliche Entnahmen sind zu einem Zeitpunkt anzunehmen, in dem der Kapitalanteil des Kommanditisten nicht mehr der Haftsumme in voller Höhe entspricht oder als durch die Entnahme sein Kapitalanteil unter die Haftsumme herabgemindert wird. Dabei ist das jeweilige anteilige handelsrechtliche Ergebnis maßgeblich.

Es ist nicht selten, dass in einem Immobilienfonds von Anfang an Ausschüttungen an die Gesellschafter vorgenommen werden, obwohl die Gesellschaft, gerade in der Anfangsphase, handelsbilanzielle Verluste zu verzeichnen hat. Diese Ausschüttungen stellen keine Gewinnausschüttungen dar, sondern sind Liquiditätsüberschüsse, die zu einer Rückzahlung der Gesellschaftereinlage führen und dementsprechend zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB!

Zu einem weiteren Wiederaufleben der Haftung kommt es gem. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB, wenn zugewiesene Gewinnanteile entnommen werden, obgleich das Kapitalkonto des Gesellschafters durch vorherige Verlustzuweisungen und/oder Entnahmen von reinen Liquiditätsüberschüssen bereits unter den Betrag der eingetragenen Hafteinlage reduziert ist (1. Alt.). Dies kann dadurch entstehen, dass in einer Immobilienfonds-KG nach der Phase der Anfangsverluste zwar Gewinne anfallen, diese jedoch nicht zur Auffüllung der infolge von Anfangsverlusten herabgesetzten Kapitalkonten verwendet werden, sondern für Gewinnausschüttungen.

Im Unterschied zur 1. Alternative wird in der 2. Alternative des § 172 Abs. 2 Satz 2 HGB davon ausgegangen, dass zwar eine Auffüllung des reduzierten Kapitalkontos über die Haftsumme erfolgt, jedoch die Entnahmen des Gesellschafters so hoch ausfallen, dass das Kapitalkonto fortgesetzt unter der eingetragenen Haftsumme bleibt.

2.3. Das steuerliche Ergebnis

2.3.1. Die Immobilien-KG in der Gewinnphase

Bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen für die GmbH & Co. KG und ihre Gesellschafter kommt § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG besondere Bedeutung zu. Gerade hier erweist sich das Transparenzkonzept als unverzichtbare Säule zum Verständnis der Gesamtsteuerbelastung. Danach ist zunächst das Kollektivergebnis der Gesellschafter (»Gewinnanteil«) zu ermitteln; sodann werden die individuellen Komponenten (»Vergütungen für …«) erfasst. Beides zusammen ergibt das gewerbliche Ergebnis (Gewinn/Verlust) der Gesellschafter.

Während die GmbH als Komplementärin im Regelfall vermögenslos beteiligt ist und somit keinen Gewinnanteil, sondern nur eine Haftungsprämie erhält, erzielen die Investoren (hier: die Kommanditisten) gewerbliche Gewinnanteile (bzw. Verlustanteile), die zu deren Besteuerungsgrundlagen zählen (Gewinnermittlung auf der ersten Stufe).

Die Zuordnung der Gewinnanteile fußt auf der einheitlichen Ermittlung der von der KG erwirtschafteten Ergebnisse. In der klassischen (Rein-)Form stünden hier den Mieterträgen die (steuerlichen) Abschreibungen gegenüber.

Im Anschluss hieran werden die persönlichen (individuellen) Ergebnisse der einzelnen Kommanditisten ermittelt. Dies resultieren aus deren Sonderbilanzen (→ Sonderbilanz) bzw. aus deren Ergänzungsbilanzen (→ Ergänzungsbilanz). Im Konzept des geschlossenen Immobilienfonds werden bei der zweiten Stufe der Gewinnermittlung insb. Verluste aus dem Sonder-Betriebsvermögen II (Zinsen anlässlich der Fremdfinanzierung der Beteiligung) erfasst. Mit der Zusammenfassung der beiden Komponenten wird der einheitliche Gewinn der GmbH & Co. KG festgesetzt.

2.3.2. Der Fonds in der Verlustsituation

In der Anfangsphase eines geschlossenen Immobilienfonds ist eher die Verlustsituation typisch und gewünscht, konkret: die Abschreibungen und sonstigen Anfangsverluste sind höher als die erzielten Mieterträge. Konform mit dieser Verlustsituation bei der KG geht auf der Ebene der Kommanditisten (Investoren) häufig ein negatives Kapitalkonto (§ 15a EStG) einher. Dies ist immer dann der Fall, wenn durch Verlustzuweisungen der KG das Kapitalkonto des einzelnen Kommanditisten unter Null gerät. Zum Gesamtverständnis ist ein kurzer Exkurs zu § 15a EStG, der in der Konzeption des geschlossenen Immobilienfonds zum wichtigsten Gestaltungsinstrument zählt, unerlässlich.

2.3.2.1. Überblick zu § 15a EStG

§ 15a EStG beschneidet die freie (reguläre) Verlustverrechnung eines Kommanditisten (Investors) mit negativem Kapitalkonto, wie sie sich ansonsten nach §§ 2, 10d EStG ergeben würde. Der Kommanditist mit negativem Kapitalkonto stellt nach den ersten vier Absätzen die gesetzliche Leitfigur für § 15a EStG dar. § 15a EStG begrenzt für den beschränkt haftenden Mitunternehmer die reguläre Verlustverrechnung auf den Haftungsbetrag. Darüber hinaus gehende Verluste können erst dann berücksichtigt werden, wenn der Investor (= Kommanditist) wieder Gewinne aus seiner KG zugewiesen bekommt, da er vorher weder rechtlich noch wirtschaftlich belastet ist (BR-Drs. 511/79).

Das Besteuerungskonzept bei PersG bringt es gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG mit sich, dass neben den Gewinnanteilen auch die individuellen Entgelte des Gesellschafters für Dienste und Wirtschaftsgut-Überlassungen zugunsten der PersG besteuert werden. Diese individuellen Komponenten der gewerblichen Einkünfte eines Mitunternehmers finden (Sonderergebnisse) seit der Übernahme des Urteils des BFH (BFH Urteil vom 14.5.1991 BStBl II 1992, 167) durch die Verwaltung (BMF vom 15.12.1993, BStBl I 1993, 976) bei § 15a EStG keine Berücksichtigung. Sonder-Betriebseinnahmen werden ebenso wie Tätigkeitsvergütungen isoliert nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG behandelt und sind grundsätzlich von § 15a EStG freizustellen. Dies gilt allerdings nicht für die Ergebnisse aus etwaigen Ergänzungsbilanzen der Kommanditisten.

2.3.2.2. Der Begriff »Kapitalkonto des Kommanditisten«

Bei der Definition des »negativen Kapitalkontos« nach § 15a Abs. 1 EStG sind die Komponenten des Sonder-BV nicht zu berücksichtigen. Der BFH hat eine wortlautgetreue Auslegung vorgenommen, wonach beim »Kapitalkonto« kein Platz für das steuerliche Sonder-BV ist. Andererseits sind die Kapitalien aus etwaigen Ergänzungsbilanzen einzubeziehen (s. BMF vom 30.5.1997, BStBl I 1997, 627).

Beispiel:

An der X-Immobilien-GmbH & Co. KG sind als Investoren die Kommanditisten A und B mit einer Einlage von je 10 T€ beteiligt. Beide haben ihre Einlage voll eingezahlt. A hat der KG ein Wirtschaftsgut vermietet, das in der Sonderbilanz mit 6 T€ ausgewiesen ist. B hat seine Einlage i.H.v. 8 T€ mit Hilfe eines Kredits finanziert. Der Verlust der KG beläuft sich in 01 auf 30 T€.

Folgende Fragen stellen sich:

  • Welche Verluste sind ausgleichs- und abzugsfähig?

  • In welcher Höhe sind die Verluste nur intern verrechenbar?

  • Was geschieht bei A mit Sonder-BE (Mietzinsen) i.H.v. 1 000 €?

  • Wie kann B seine Kreditzinsen i.H.v. 800 € (Sonder-Betriebsausgaben) berücksichtigen?

  • Macht es bei A einen Unterschied, ob er ursprünglich G’fter der KG war (Ausgangsfall) oder den Anteil von C erworben hat und hieraus noch ein Mehrkapital in der Ergänzungsbilanz i.H.v. 2 000 € im Jahre 01 stehen hat (Variante)?

Der Vielzahl der Fragen zum Trotz ist die Antwort seit dem übernommenen Urteil des BFH vom 14.5.1991 (BFH Urteil vom 14.4.1991, BStBl II 1992, 167) einfach geworden, da die Ergebnisse aus dem Sonder-BV weder bei den »Verlustanteilen« i.S.d. § 15a Abs. 1 EStG noch beim »negativen Kapitalkonto« eine Rolle spielen. Das Sonder-BV führt unter Verlustgesichtspunkten ein Eigenleben.

Lösung:

A und B haben im Ausgangsfall als Gründungsgesellschafter der KG Verluste aus der KG i.H.v. je 15 T€. Bei einem Anfangskapital von 10 T€ bei beiden Gesellschaftern bleiben die Ergebnisse aus der jeweiligen Sonderbilanz unberücksichtigt, sodass beide i.H.v. je 10 T€ ausgleichs- und abzugsfähige Verluste nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG haben. Die verbleibenden 5 T€ sind bei jedem G’fter nach § 15a Abs. 2 EStG intern verrechenbare X-KG-Verluste, da nach 10 000 € Verlustzuweisung ein negatives Kapitalkonto entsteht.

A kann sein Ausgleichsvolumen nicht durch das positive Sonderkapital vermehren; ebenso wenig beginnt das negative Kapitalkonto des B bereits ab einem Zuweisungsbetrag von 2 T€, da das negative Sonderkapital von ./. 8 T€ bei § 15a Abs. 1 EStG nicht mit zu berücksichtigen ist.

Die Ergebnisse aus den Sonderbilanzen stellen bei A zusätzliche gewerbliche Einkünfte (+ 1 000 €) nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG dar, während sie bei B das gewerbliche Ergebnis i.H.v. 800 € ebenfalls nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG mindern. Sie sind als ausgleichsfähige Verluste in 01 nach § 2 Abs. 3 EStG in den horizontalen und vertikalen Verlustausgleich des B einzubeziehen.

In der Variante ist die Ausgangsgröße für das Kapitalkonto bei A unter Einbeziehung des positiven Ergänzungskapitals zu ermitteln. Danach »entsteht« ein negatives Kapital erst ab einer Verlustzuweisung von 12 000 € (10 000 € Kapital lt. Gesamthandsbilanz + 2 000 € Ergänzungsbilanz), womit sich die ausgleichs-/abzugsfähigen KG-Verluste des A auf 12 000 € erhöhen. Lediglich 3 000 € Verlustanteile sind intern nach § 15a Abs. 2 EStG verrechenbar.

Während die Abschichtung des Sonder-BV im Anwendungsbereich des § 15a EStG keine Probleme mehr verursacht, muss die verbleibende Zielgröße »Kapital(-konto)« als Eigenkapital definiert und vom (hier) unmaßgeblichen Fremdkapital abgegrenzt werden. Dies hängt zum einen mit der in den meisten Gesellschaftsverträgen üblichen Aufteilung der Kapitalkonten in drei (bzw. vier) Unterkapitalkonten zusammen; zum anderen werden aus dem Recht der KapG bestimmte Kapitalgrößen in die Vertragspraxis der PersG hineingetragen, denen dort eine andere Wertigkeit als im Herkunftsbereich (GmbHG, AktG) zukommt. Entscheidend ist dabei nach ständiger BFH-Rspr. die Funktion des Guthabens auf dem jeweiligen Kapitalkonto. Für das Vorliegen von Eigenkapital spricht danach:

  • die Buchung von Verlusten auf dem Konto,

  • eine ermäßigte Verzinsung des Kontos, bzw. die Zinsvariabilität entsprechend dem Geschäftsverlauf,

  • der zeitliche Gleichlauf zwischen Konto und Beteiligungsdauer,

  • die Verbuchung von Entnahmen und Einlagen und vor allem

  • die fehlende Möglichkeit, das Konto im Insolvenzfall als Forderung geltend zu machen.

Demgegenüber legt die Buchung des laufenden Zahlungsverkehrs in der Form eines Verrechnungskontos, wie es zwischen KapG und deren Gesellschaftern üblich ist, die Annahme von Fremdkapital nahe.

In der Art eines Kurzkommentars sind im Schreiben des BMF vom 30.5.1997, BStBl I 1997, 627 die wichtigsten Indikatoren und deren Zuordnung vorgenommen worden, ohne die Chance zu nutzen, sich um eine gleichzeitige Praxisintegration der gebräuchlichen Kapitalkontenbezeichnungen zu bemühen.

  1. Geleistete Pflicht- und Hafteinlagen gehören immer zum Eigenkapital (in der Praxis: Kapitalkonto I); aufgrund von zwei klarstellenden BFH-Urteilen (BFH Urteil vom 18.12.2003, BStBl II 2004, 231 und BFH Urteil vom 12.2.2004, VIII B 51/03, n.n.v.) gehören weder die Einlageverpflichtung noch die Verlustübernahmeerklärung zu den relevanten Einlagen i.S.d. § 15a Abs. 1 EStG.

  2. Werden – atypisch für die KG – Kapitalrücklagen zur kurzfristigen Stärkung des Bilanzergebnisses (aus Gesellschaftermitteln) oder Gewinnrücklagen (durch »Stehenlassen« der nicht entnommenen Gewinne) gebildet, so hat dies ebenfalls Eigenkapitalcharakter (häufig unter Kapitalkonto II dargestellt).

  3. Bei den variablen Kapitalkonten, auf denen die laufenden Entnahmen und Einlagen verzeichnet sind (in der Praxis Kapitalkonto III bzw. II, wenn kein gesondertes Kapitalkonto II für die Rücklagen gebildet wird), erfolgt die Zuordnung aufgrund der o.g. allgemeinen Kriterien. Getrennt geführte Verlustvortragskonten (ebenfalls häufig unter III aufgelistet) mindern regelmäßig das Kapitalkonto und stellen daher Eigenkapital dar. Das gilt auch, wenn die Kommanditisten lt. Vertrag entgegen § 167 Abs. 3 HGB eine Nachschusspflicht trifft.

  4. Darlehen und Bürgschaften hingegen stellen Fremdkapital dar (häufig auf Kapitalkonto IV verbucht). § 15a Abs. 1 Satz 2 EStG (überschießende Außenhaftung nur bei § 171 Abs. 1 HGB) verdeutlicht diese Auslegung. In der BFH-Rspr. wurden diese Grundsätze auch auf die Fälle erstreckt, da gesellschaftsrechtlich Eigenkapital vorliegt (Darlehen mit vereinbartem Rangrücktritt; eigenkapitalersetzende Darlehen). Es bleibt steuerliches Fremdkapital (BFH Urteil vom 28.3.2000, DStR 2000, 771 und BFH Beschluss vom 1.10.2002, BFH/NV 2003, 304).

2.3.3. Der Bauherrenerlass

Für die Fallgruppe der geschlossenen Immobilienfonds bzw. der »Gesamtobjekte« ist mit BMF-Schreiben vom 20.10.2003 (BStBl I 2003, 546) der sog. Fünfte Bauherrenerlass ergangen, der in den wesentlichen Inhalten wiedergegeben wird:

  • Trennung im ersten Teil nach Gesamtobjekten und nach geschlossenen Fonds (zweiter Teil).

  • Bei Gesamtobjekten wird ein Disagio nur bei einem Prozentsatz von (bis zu) 5 % der Darlehenssumme anerkannt (statt 10 %), Tz. 15 a.a.O.

  • Vorausgezahlte Schuldzinsen sind nur dann sofort abziehbar, wenn der Vorauszahlungszeitraum nicht mehr als zwölf Monate beträgt, weil ansonsten in der Regel ein wirtschaftlich vernünftiger Grund für die Vorauszahlung nicht besteht.

  • Baubetreuungskosten sind Herstellungskosten, falls sie die technische Baubetreuung betreffen; bei den wirtschaftlichen Baubetreuungskosten werden nur 1/8 der Kosten als Werbungskosten, jedoch nicht mehr als 0,5 % der Gesamtaufwendungen als Werbungskosten angesetzt (Tz. 23 a.a.O.).

  • Die Kosten für Steuer- und Rechtsberater sind in der Regel nicht bzw. nicht sofort abziehbare Anschaffungskosten für Grund und Boden und Gebäude, es sei denn, sie betreffen Leistungen für den Zeitraum nach Bezugsfertigkeit, z.B. für die Abgabe von Feststellungserklärungen und für Rechtsbehelfsverfahren.

  • Die Regeln für geschlossene Fonds gelten über den Immobilienbereich hinaus für alle geschlossenen Fonds. Bei einer wesentlichen Einflussmöglichkeit des Fondsgesellschafters ist dieser als »Hersteller« zu qualifizieren. Dies ist in der Praxis selten der Fall.

  • Eigenkapitalvermittlungsprovisionen können – nur bei »Herstellerqualität« – bis zu 6 % des Eigenkapitals den Werbungskosten/Betriebsausgaben zugerechnet werden, der nicht anzuerkennende Teil ist anteilig den Anschaffungs-/Herstellungskosten des Objekts zuzuordnen (Tz. 43).

  • Die Gebühren für eine Erstvermietung sind Werbungskosten, soweit die ortsübliche Maklerprovision nicht überschritten wird, d.h. in der Regel bis zu zwei Monatsmieten. Mietgarantiegebühren setzen ein wirtschaftlich ernsthaftes Mietausfallrisiko voraus, d.h., bis zu vier Monatsmieten können bei einem Garantiezeitraum von fünf Jahren angemessen sein. War das Gebäude jedoch bei Vertragsschluss schon vermietet, sind in der Regel nur bis zu zwei Monatsmieten angemessen.

Während der Bauherrenerlass zur Problematik der Provisionsrückflüsse nicht Stellung genommen hat, greift die OFD Berlin (OFD _Berlin vom 28.3.2003, DStR 2003, 1298) die Thematik auf. Danach können unter Umständen Provisionsrückflüsse als Werbungskosten-Minderung angesehen werden.

2.3.4. Änderungen durch das Investmentänderungsgesetz 2008

Durch das Investmentänderungsgesetz vom 21.12.2007 (BGBl I 2007, 3089) wurde eine zu begrüßende Klarstellung für ausländische Investmentvermögen in § 2 Abs. 9 InvG eingefügt, wonach geschlossene Fonds – und damit auch geschlossene, ausländische Immobilienfonds –, bei denen keine Rückgabemöglichkeit eines Fondsanteils für den Anleger besteht oder die nicht in ihrem Sitzstaat einer Aufsicht über das Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage unterstellt sind, aus dem Anwendungsbereich des InvG – und damit aus dem Anwendungsbereich des InvStG – ausdrücklich ausgenommen sind.

3. Der Investmentfonds –_Historie (bis 31.12.2017)

3.1. Erscheinungsform und Motivation

Im Unterschied zu den sonstigen Kapitalanlagen des § 20 EStG (Wertpapiere, Beteiligungen, kurz: Kapitalforderungen als Stammrecht) führt der Erwerb von Investmentanteilen nur zu einer Mitberechtigung an einem gesonderten Fondsvermögen. Im Fonds werden die Gelder vieler Anleger gebündelt, um sie nach dem Grundsatz der Risikomischung (vgl. § 2 Abs. 5 InvG) in verschiedenen Vermögenswerten (Wertpapiere, Grundstücke, stille Beteiligungen oder – neuerdings bei Dachfonds – andere Fonds) anzulegen. Für die steuerliche Beurteilung ist es von besonderer Bedeutung, dass der Anleger mit seinen Investmentfonds nicht Mitgesellschafter der Kapitalanlagegesellschaft wird. Die Einzahlungen der Anleger werden getrennt vom Eigenvermögen der Anlagegesellschaft, die aufgrund des Investmentänderungsgesetzes vom 21.12.2007 (BGBl I 2007, 3089) nicht mehr mit dem Status eines Kreditinstitutes versehen ist, einem Sondervermögen zugeführt, das von der Gesellschaft verwaltet wird. Die Anteilscheine werden nicht an der Börse gehandelt, sodass die Rücknahmepreise nicht »amtlich«, sondern nur in den Tageszeitungen veröffentlicht werden.

Je nach der Zielsetzung werden Publikums- und Spezialfonds unterschieden. Letztere, bei denen die Anzahl der Anteile und die Anlagesumme fest begrenzt ist (Closed-end-Prinzip), werden meist in der Form einer KG betrieben und entsprechen in ihrer Grundkonzeption den geschlossenen Immobilienfonds.

3.2. Das Vertragsmuster beim offenen Fonds

Der offene Investmentfonds ist in der »Vertragsform« ausgestaltet. Dabei kommt es zu direkten vertraglichen Beziehungen zwischen der Anlagegesellschaft und den Anteilscheininhabern einerseits und zwischen der Anlagegesellschaft und der Depotbank andererseits. Eine direkte vertragliche Beziehung zwischen der Bank und den Anteilseignern besteht demnach nicht.

3.3. Das Steuerkonzept

Bedingt durch diese Vertragsform sind drei Besteuerungsebenen zu unterscheiden:

  • die Anlagegesellschaft (Geltung des KStG),

  • das Sondervermögen und

  • der Anteilscheininhaber.

Seit 1.1.2004 – unter Berücksichtigung der Änderungen aufgrund des EURLUmsG vom 26.11.2004 gelten folgende Regelungen:

  • inländisches und ausländisches Investmentvermögen ist grundsätzlich gleich zu behandeln (Aufhebung des Verstoßes gegen EG-Recht); damit verbunden ist die erstmalige Zulassung von Hedgefonds;

  • Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren, Termingeschäften und Bezugsrechten sind auf der Ebene der Investmentfonds ohne Berücksichtigung von Fristen steuerfrei, soweit die Anteile nicht im Betriebsvermögen gehalten werden;

  • das bisherige Transparenzprinzip (Gleichbehandlung des Fondsanlegers mit dem Direktanleger) gilt auch bei der Geltung von DBA;

  • die Besteuerung von Zwischengewinnen entfällt (s. aber EURLUmsG);

  • ausgeschüttete wie thesaurierte Erträge werden als Kapitaleinkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG behandelt – mit KapESt-Abzug – (keine Änderung);

  • bei Veräußerung von Investmentanteilen unterliegt der unterjährige Gewinn dem Halbeinkünfteverfahren.

Mit dem EURLUmsG ergeben sich für das InvG folgende Regelungen:

  • die Anrechnung der (fiktiven) Quellensteuer auch bei ausländischen Investmentanteilen;

  • eine einjährige Besitzzeit bei Investmentanteilen (§ 23 EStG!);

  • die Nichtberücksichtigung des § 17 EStG sowie das damit verbundene Halbeinkünfteverfahren bei Rückgabe bzw. Veräußerung von Investmentanteilen;

  • Wiedereinführung der Zwischengewinnbesteuerung ab dem 1.1.2005.

Durch die Neuordnung der Besteuerung von Kapitalerträgen durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (BGBl I 2007, 527; → Unternehmensteuerreform 2008 – Ein Überblick) sind bei Investmentfonds ab dem 1.1.2009 folgende Änderungen zu beachten:

Vorbehaltlich besonderer Regelungen zu Altgewinnen ist auf Fondseinkünfte von Privatanlegern (ausgeschüttete und ausschüttungsgleiche Erträge sowie Gewinne aus der Rückgabe von Fondsanteilen) generell der Abgeltungsteuersatz von 25 % zzgl. SolZ sowie ggf. Kirchensteuer anzuwenden. Eine Ausnahme verbleibt lediglich für Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken außerhalb der Zehnjahresfrist. Das → Halbeinkünfteverfahren ist ab dem 1.1.2009 für Privatanleger nicht mehr anwendbar. Werbungskosten auf Anleger-Ebene sind ab 2009 vom Abzug ausgeschlossen.

Insbesondere an der Zweistufigkeit der Ertragsermittlung auf Fondsebene und der Besteuerung auf Anlegerebene, an der Zwischengewinnbesteuerung sowie den Transparenzvoraussetzungen des § 5 InvStG (Bekanntmachungs- und Nachweispflichten) wird jedoch auch über den 1.1.2009 hinaus festgehalten.

Wenn der Gesetzgeber insoweit nicht noch einmal nachbessert, ergeben sich künftig für Miet- und Pachterträge eklatante Belastungsunterschiede: Soweit diese von einem Investmentfonds ausgeschüttet oder thesauriert werden, ist die Abgeltungsteuer anwendbar; bei geschlossenen Immobilienfonds können diese Erträge einem Einkommensteuersatz inkl. SolZ von bis zu 44,31 % bzw. 47,475 % unterliegen.

4. Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) – AIFM

Am 22.7.2013 ist das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) in Kraft getreten, mit dem in Deutschland die Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Richtlinie) umgesetzt wird. Es ersetzt das bisherige Investmentgesetz (InvG) und schafft erstmals ein einheitliches, geschlossenes Regelwerk für alle Fondsmanager und alle Typen von Investmentfonds einschließlich bisher noch nicht regulierter Fonds wie z.B. Private Equity Fonds oder geschlossene Immobilienfonds. Das Gesetz bezweckt die Regulierung der Aktivitäten von alternativen Investmentfonds (sog. AIF), indem es Anforderungen an die Verwalter solcher Fonds stellt. Vom KAGB werden insbesondere geschlossene Fonds, Immobilienfonds, Infrastruktur- und Rohstofffonds, Erneuerbare-Energien-Fonds, Hedgefonds sowie Private-Equity-Fonds erfasst.

Zentraler Begriff zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des KAGB ist der Begriff Investmentvermögen. Gem. der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB handelt es sich bei einem Investmentvermögen um einen Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gem. einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.

Der Diskussionsentwurf für das neue Kapitalanlagegesetzbuch sieht eine Abkehr vom formellen Investmentbegriff und die Normierung eines materiellen Investmentbegriffs vor. Entspricht ein Investmentvehikel zukünftig nicht den vom KAGB begründeten Fallgruppen, so stellt dessen Verwaltung oder Gründung unerlaubtes Investmentgeschäft dar. Systematisch unterscheidet das KAGB vier große Gruppen von Investitionsvehikeln, alle vier gelten als »Investmentvermögen«. Der Diskussionsentwurf differenziert einerseits danach, ob sich ein Investmentvehikel ausschließlich an professionelle Anleger richtet oder auch Privatanlegern zugänglich ist und andererseits nach der Rückgabemöglichkeit bzw. der Rücknahmepflicht, also danach, ob es sich um ein »offenes« oder ein »geschlossenes« Investmentvermögen handelt. Offene Investmentvermögen dürfen grundsätzlich nur »liquide« Vermögensgegenstände erwerben, Investments in »illiquide Vermögensgegenstände« bleiben geschlossenen Vehikeln vorbehalten. Einige der bisherigen Sondervermögenstypen, wie z.B. die Mitarbeiterbeteiligungs- oder die Altersvorsorge-Sondervermögen, werden ersatzlos gestrichen. Durch das KAGB werden außerdem einige neue Begrifflichkeiten eingeführt: Beispielsweise wird die Kapitalanlagegesellschaft zur »Kapitalverwaltungsgesellschaft« und die Depotbank trägt nach der neuen Nomenklatur die vom EU-Recht vorgegebene Bezeichnung »Verwahrstelle«.

Die neuen Regeln sollen den Anlegerschutz verbessern. Dazu wurden durch das KAGB – neben zahlreichen anderen Veränderungen – die Regeln für offene Immobilienfonds erheblich modifiziert. Je nach Kaufdatum sind allerdings ganz unterschiedliche Regeln zu beachten. Die neuen Vorschriften gelten nur für Fondsanteile, die nach dem 21.7.2013 gekauft werden. Für noch an diesem Tag oder früher gekaufte Anteile haben weiterhin die früheren Vorschriften Bestand.

Anteile an offenen Immobilienfonds müssen vor der Rückgabe an die Fondsgesellschaft mindestens 24 Monate gehalten werden. Eine jederzeitige Rückgabe, wie sie bisher oft möglich war, ist ausgeschlossen. Ferner gilt eine einjährige Kündigungsfrist. Anleger müssen ein Jahr vor der geplanten Rückgabe unwiderruflich erklären, dass sie ihre Anteile zurückgeben wollen. Die Kündigung kann bereits innerhalb der 24-monatigen Mindesthaltefrist ausgesprochen werden. Andererseits ist diese Kündigungsfrist in jedem Fall zu beachten – also auch, wenn der Anleger seine Anteile vor der Kündigung bereits mehr als 24 Monate im Depot hat.

Die seit der Finanzkrise anhaltend negative Entwicklung bzw. Krisenanfälligkeit der offenen Immobilienfonds hat der Gesetzgeber zum Anlass genommen, Immobilienfonds zukünftig nur noch als geschlossene Fonds zuzulassen. Die existierenden offenen Immobilienfonds sollen jedoch weiter bestehen bleiben. Darüber hinaus dürfen offene Investmentvermögen (beispielsweise Dachfonds) zukünftig keine Anteile mehr an offenen Immobilienfonds erwerben, es sei denn, die Anteile an Immobilienfonds können als Wertpapiere in Form von »Anteilen an geschlossenen Fonds« kategorisiert werden, was allerdings insbesondere deren Handelbarkeit voraussetzt. Bei geschlossenen Fonds geht es um die Investition in ein konkretes Objekt. Der Fondsinitiator kann beispielsweise planen, eine Gewerbeimmobilie zu erwerben. Hierzu sammelt er bei interessierten Anlegern das Kapital ein. Ist der erforderliche Betrag beisammen, wird der Fonds geschlossen, die Realisierung des Projektes kann erfolgen. Bei diesen geschlossenen Fonds gehen Anleger eine unternehmerische Beteiligung ein, im schlimmsten Fall droht ein Totalverlust des angelegten Geldes. Geschlossene (Immobilien-)Fonds sind daher eine andere Form der Geldanlage.

5. Das InvStRefG (2018)

Das InvStRefG brachte eine grundlegende Neukonzeption der Investmentbesteuerung unter Abkehr einer Besteuerung nach dem Transparenzprinzip für Publikums-Investmentfonds. Unter bestimmten engen Voraussetzungen sollen künftig allein Spezial-Investmentfonds nach einem modifizierten transparenten System besteuert werden. Das InvStG unterscheidet ab 1.1.2018 also zwischen zwei voneinander unabhängigen Besteuerungssystemen, nämlich einem intransparenten Besteuerungssystem für Investmentfonds und einer Besteuerung nach dem eingeschränkten Transparenzprinzip für Spezial-Investmentfonds.

5.1. Anwendungsbereich

Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.

§ 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG erweitert den Anwendungsbereich des Investmentsteuergesetzes im Wege einer gesetzlichen Fiktion über das Aufsichtsrecht hinaus auf (fiktive Investmentfonds):

  • Ein-Anleger Fonds (Nr. 1),

  • vermögensverwaltende steuerbefreite Kapitalgesellschaften (Nr. 2),

  • konzerneigene Investmentfonds (Nr. 3).

§ 1 Abs. 3 InvStG regelt insbesondere folgende Ausnahmen vom Anwendungsbereich des InvStG:

  • Gesellschaften, Einrichtungen und Organisationen nach § 2 Abs. 1 und 2 KAGB (Nr. 1). Das sind insbesondere

    • Holdinggesellschaften,

    • Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (Pensionsfonds, Pensionskassen, Unterstützungskassen, CTA),

    • Arbeitnehmerbeteiligungssysteme,

    • Finanzdienstleistungsinstitute, Kreditinstitute:

      Investmentvermögen in der Rechtsform einer Personengesellschaft oder einer vergleichbaren ausländischen Rechtsform; Ausnahme: OGAW und Altersvorsorgevermögensfonds nach § 53 InvStG (Nr. 2). Damit unterliegen die typischen Private-Equity-Fonds nicht dem InvStG.

  • REIT-Gesellschaften (Nr. 5).

5.2. Spezial-Investmentfonds

Für Spezial-Investmentfonds eröffnet der Gesetzgeber weiterhin die Möglichkeit einer semi-transparenten Besteuerung, vergleichbar der Regelbesteuerung für Investmentfonds nach dem alten Investmentsteuerrecht. Das Gesetz knüpft die transparente Besteuerung als Spezial-Investmentfonds an besondere Voraussetzungen, vgl. § 26 InvStG. Diese sind nicht identisch mit der aufsichtsrechtlichen Definition bzw. den in § 284 KAGB geregelten Voraussetzungen. Ein Investmentfonds kann also steuerlich als Spezial-Investmentfonds qualifizieren und aufsichtsrechtlich ein Publikums-Investmentvermögen darstellen. Auch denkbar ist, dass der Fonds steuerlich nicht die Voraussetzungen für einen Spezial-Investmentfonds erfüllt, aufsichtsrechtlich jedoch als Spezial-AIF qualifiziert.

Ein Investmentfonds gilt dann als Spezial-Investmentfonds, wenn er die folgenden in § 26 InvStG geregelten drei Voraussetzungen erfüllt und den damit verbundenen Status als Spezial-Investmentfonds geltend macht:

  1. Gewerbesteuerbefreiung

  2. Zulässige Rechtsform (Sondervermögen und Investment-AG)

  3. Anlagebestimmungen (altes Recht gilt weiter) mit folgenden Bestandteilen:

    • Investmentaufsicht,

    • Risikomischung (> 3 Vermögens-Gegenstände),

    • zulässige Gegenstände (90 % Wertpapiere sowie Surrogate),

    • Beteiligungsgrenzen,

    • kurzfristige Kredite mit Begrenzung auf den (30 %) Fondswert,

    • Anlegergenzen (max. 100 Anleger).

Bei einem Verstoß gegen diese Vorgaben gilt der Spezialinvestmentfonds als aufgelöst.

5.3. Besteuerung

Wesentliche Änderung durch das Investmentsteuerreformgesetz ist der Wegfall der Steuerbefreiung auf Fondsebene (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG a.F.).

§ 6 Abs. 2 Satz 1 InvStG regelt die sachliche Steuerpflicht auf Fondsebene abschließend. Im Grundsatz erstreckt der Gesetzgeber die Steuerpflicht auf alle (inländischen) Einkünfte, für die Deutschland ein Besteuerungsrecht zusteht. Das sind:

  • inländische Beteiligungseinnahmen (§ 6 Abs. 3 InvStG),

  • inländische Immobilienerträge (§ 6 Abs. 4 InvStG),

  • sonstige inländische Einkünfte (§ 6 Abs. 5 InvStG.

Diese Ertragskomponenten werden erst im Zeitpunkt der Ausschüttung oder bei Veräußerung der Investmentanteile auf Ebene des Anlegers besteuert (Cash-Flow-Besteuerung).

§ 8 InvStG sieht die Möglichkeit vor, auf Antrag auf Fondsebene bestimmte Einkünfte von der Besteuerung auszunehmen. § 8 InvStG unterscheidet im Hinblick auf den Umfang der Steuerbefreiung dabei zwei Fallgruppen:

  • Fallgruppe 1: Sämtliche Einkünfte i.S.d. § 6 Abs. 2 InvStG werden auf Fondsebene freigestellt (§ 8 Abs. 1 InvStG).

  • Fallgruppe 2: Nur inländische Immobilienerträge werden auf Fondsebene freigestellt (§ 8 Abs. 2 InvStG).

Die Steuerbefreiung ist möglich, soweit an dem Investmentfonds sog. »steuerbegünstigte Anleger« beteiligt sind.

§ 15 Abs. 1 InvStG fingiert eine sonstige juristische Person des privaten Rechts nach § 2 Abs. 3 GewStG. Der Investmentfonds ist gewerbesteuerpflichtig, soweit er einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält (vgl. Wortlaut § 2 Abs. 3 GewStG). Der Investmentfonds ist allerdings unter folgenden Voraussetzungen von der Gewerbesteuer befreit (vgl. § 15 Abs. 2 InvStG):

  • Der objektive Geschäftszweck ist auf die Anlage und Verwaltung der Mittel für gemeinschaftliche Rechnung beschränkt und

  • die Vermögensgegenstände werden nicht in wesentlichem Umfang aktiv unternehmerisch bewirtschaftet

Für die Besteuerung von Spezial-Investmentvermögen verweist § 29 Abs. 1 InvStG auf die für die Besteuerung von Investmentfonds geltenden Vorschriften (§§ 6, 7 InvStG).

Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 InvStG kann der Spezial-Investmentfonds die partielle Körperschaftsteuerpflicht für inländische Beteiligungseinnahmen vermeiden, indem er gegenüber der Verwahrstelle oder – bei ausländischen Spezial-Investmentvermögen – der letzten inländischen Stelle i.S.v. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 EStG unwiderruflich erklärt, dass den Anlegern des Spezial-Investmentfonds Steuerbescheinigungen gemäß § 45a Abs. 2 EStG ausgestellt werden sollen (Transparenzoption).

§ 30 Abs. 4 InvStG erweitert die Transparenzoption für Beteiligungseinnahmen auf Dach-Spezial-Investmentfonds i.S.d. § 2 Abs. 5 Satz 2 InvStG.

Im Hinblick auf die Immobilien-Transparenzoption wurde § 33 durch das Steuerumgehungsbekämpfungsgesetz geändert und um einen neuen Absatz ergänzt, um zu verhindern, dass ausländische Anteilseigner bei Dachfondsstrukturen die inländischen Immobilienerträge vollständig steuerfrei hätten vereinnahmt werden können.

Anleger des Investmentvermögens unterliegen mit ihren Investmenterträgen grds. der Besteuerung. Investmenterträge sind (§ 16 InvStG):

  • Ausschüttungen (§ 2 Abs. 11 InvStG),

  • Vorabpauschalen (§ 18 InvStG),

  • Gewinne aus der Veräußerung von Investmentanteilen (§ 19 InvStG),

  • Die Besteuerung von Erträgen aus Investmentvermögen auf Anlegerebene erfolgt nach (modifizierten) Cashflow-Grundsätzen.

Ausschüttungen sind dem Anleger gezahlte oder gutgeschriebene Beträge einschließlich des Steuerabzugs auf den Kapitalertrag, § 2 Abs. 11 InvStG. Als Ausschüttungen kommt neben Barausschüttungen auch die Wiederanlage der Erträge unter Ausgabe neuer Anteile in Betracht.

Gewinne aus der Veräußerung, Rückgabe, Abtretung, Entnahme oder verdeckten Einlage von Investmentanteilen sind nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 InvStG Erträge aus Investmentfonds und werden im EStG den Einkünften i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 3 EStG zugeordnet.

Nach § 50 Abs. 1 InvStG unterliegen sowohl die ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge als auch der Gewinn aus der Veräußerung der Spezial-Investmentanteile dem Steuerabzug. Soweit Bestandteile der ausgeschütteten oder ausschüttungsgleichen Erträge nach § 43 InvStG von der Besteuerung freizustellen sind, sind diese auch bei der Bemessung der Kapitalertragsteuer herauszurechnen.

6. Literaturhinweise

Opitz, Geschlossene Immobilienfonds, 2. A.; Boutonnet u.a., Geschlossene Immobilienfonds, 4. A.; Röhricht u.a., HGB-Kommentar, § 161; Münchner Kommentar Handelsgesetzbuch III, § 26, § 164; Lüdicke u.a., Geschlossene Fonds, 3. A.; Grabbe/Lübbehüsen, Halbeinkünfteverfahren im Investmentsteuerrecht-Korrektur tut Not! DStR 2004, 981; Geißelmeyer/Gemmel, Neuerungen des Investmentsteuergesetzes im Rahmen des Richtlinien-Umsetzungsgesetzes, DStR 2005, 45; BMF-Schreiben vom 2.6.2005 (IV C 1 – S 1980 – 1 – 87/05) betreffend Zweifels- und Auslegungsfragen zum InvStG; Petersen, Steuerbilanzielle Erfassung der Erträge aus Investmentfonds (bei betrieblichen Anlegern), DStR 2006, 1674; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. A. 2007, Rz. 84 ff. zu § 20; Gemmel/Schierle, Ausländische Investmentanteile […], BB 2008, 1144; Grabbe/Behrens, Investmentsteuerrecht: Einführung der Abgeltungsteuer und andere aktuelle Änderungen, DStR 2008, 950; Feyerabend/Vollmer, Investmentfondsbesteuerung und Abgeltungsteuer, BB 2008, 1088.

7. Verwandte Lexikonartikel

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Redaktioneller Hinweis:© Schäffer-Poeschel Verlag für Wirtschaft, Steuern, Recht, Stuttgart.

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