Vermögensverwaltung

Inhaltsverzeichnis

1 Übersicht und Anwendungsbereich
2 Abgrenzung gewerblicher Betätigung zur privaten Vermögensverwaltung (§ 14 AO)
2.1 Die gewerbliche Vermietung
2.1.1 Ertragsteuerrechtliche Behandlung
2.1.2 Umsatzsteuerrechtliche Behandlung
2.2 Der gewerbliche Wertpapierhandel
2.2.1 Ertragsteuerrechtliche Behandlung
2.2.2 Umsatzsteuerrechtliche Behandlung
2.3 Der gewerbliche Grundstückshandel und die Drei-Objekt-Grenze
2.4 Sonstige (gewerbliche) »Grenzaktivitäten«
2.4.1 Anlagemodelle mit gebrauchten Risikolebensversicherungen
2.4.2 Venture Capital und Private Equity Fonds
2.4.3 Abgrenzung vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeit bei »Ein-Objekt-Gesellschaften«
2.4.4 Betriebsaufgabe gem. § 16 Abs. 3 EstG durch Verlust der gewerblichen Prägung
2.4.5 Fondsgesellschaften mit mehreren Tätigkeiten
2.4.6 Vorratsgesellschaften
2.4.7 Hingabe von Gesellschafterdarlehen an Kapitalgesellschaften
2.4.8 Gewerblicher Grundstückshandel bei Errichtung eines Erweiterungsbaus
3 Vermögensverwalter
3.1 Überblick über die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten
3.2 Ertragsteuerrechtliche Behandlung
3.2.1 Einkünfte des Vermögensverwalters
3.2.2 Werbungskostenabzug der Verwaltungsgebühren
4 Literaturhinweise
5 Verwandte Lexikonartikel

1. Übersicht und Anwendungsbereich

Die private Vermögensverwaltung ist als (negatives) Tatbestandsmerkmal gem. § 14 Satz 3 AO einerseits geeignet, bei natürlichen Personen und bei Personengesellschaften die Gewerblichkeit nach § 15 Abs. 2 EStG auszuschließen. Andererseits lässt sich mit ihr (positiv) die Gemeinnützigkeit von Körperschaften begründen. Beide Bereiche werden nachfolgend getrennt dargestellt.

2. Abgrenzung gewerblicher Betätigung zur privaten Vermögensverwaltung (§ 14 AO)

In der Praxis spielt die Vermögensverwaltung eine Rolle in der Abgrenzung

• zur (möglicherweise) gewerbliche Vermietung,

• zum (möglicherweise) gewerblichen Wertpapierhandel und vor allem

• zum (möglicherweise) gewerblichen Grundstückshandel und zu Fondsgesellschaften.

Vereinfacht dargestellt lassen sich die Begriffe wie folgt unterscheiden:

Abb.: Unterscheidung private Vermögensverwaltung (+) zu gewerblicher Betätigung (–)

2.1. Die gewerbliche Vermietung

2.1.1. Ertragsteuerrechtliche Behandlung

Grundsätzlich ist die Vermietung privater, vermögensverwaltender Natur. Daran ändern weder Anzahl der Mietobjekte (so BFH Urteil vom 21.8.1990, BStBl II 1991, 126) noch der Charakter etwas (Vermietung zu Wohn- oder zu gewerblichen Zwecken). So hat der BFH mit Urteil vom 14.7.2016 (IV R 34/13, BStBl II 2017, 175) entschieden, dass die Vermietung eines Einkaufszentrums nicht deshalb als Gewerbebetrieb anzusehen ist, weil der Vermieter die für ein Einkaufszentrum üblichen Infrastruktureinrichtungen bereitstellt oder werbe- und verkaufsfördernde Maßnahmen für das Gesamtobjekt durchführt. Der BFH gibt in diesem Urteil einen Überblick über die von der Rechtsprechung für die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von einem Gewerbebetrieb entwickelten Kriterien.

Immer dann, wenn sich der Vermieter zu Zusatzleistungen verpflichtet, die den Charakter einer hotelmäßigen Nutzung annehmen, liegt wegen des vorgehaltenen Organisationsapparats – unabhängig von der Anzahl der vermieteten Objekte – eine gewerbliche Vermietung vor. Hieraus folgt, dass die Beherbergung in Gaststätten und Fremdenpensionen immer als gewerblich qualifiziert ist (BFH Urteil vom 11.7.1984, BStBl II 1984, 722). Generell hat der BFH kurzfristige Nutzungsüberlassungen, wie dies bei Tennisplätzen und Parkhäusern der Fall ist, und solche, die mit zusätzlichen Serviceleistungen verbunden sind (Campingplatzvermietung) als gewerblich angesehen. Der BFH hat dies auch für Parkplatzvermietung (Kurzparker) so entschieden (BFH Urteil vom 9.4.2003, BB 2003, 1219).

Bei der Vermietung von Dienstgebäuden können besonderen Umstände dazu führen, dass die Tätigkeit, anders als die übliche Vermietungstätigkeit nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, als eine gewerbliche i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 EStG zu beurteilen ist (BFH Urteil vom 28.9.2017, IV R 50/15, BStBl II 2018, 89). Im Streitfall machte der BFH deutlich, dass die Tätigkeit über den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung hinausgehen kann, wenn das Geschäftskonzept darin besteht, auf Erbbaugrundstücken Bauwerke zu errichten, diese Bauwerke an die Grundstückseigentümer zu vermieten und jene sodann nach Ablauf der 20-jährigen Vermietungszeit auf die Grundstückseigentümer gegen Erhalt einer von vornherein fest vereinbarten Entschädigung entgeltlich zu übertragen, und bereits bei Aufnahme der Tätigkeit feststeht, dass sich das erwartete positive Gesamtergebnis nur unter Einbeziehung der Entschädigung erzielen lässt. In einem solchen Fall sind die Einzeltätigkeiten einer derart gemischten Tätigkeit nicht getrennt zu würdigen, sondern zu einer einheitlichen, über den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung hinausgehenden Tätigkeit zu verklammern. Diese sog. Verklammerungsrechtsprechung, die für bewegliche Wirtschaftsgüter entwickelt wurde (vgl. BFH Urteil vom 8.6.2017, IV R 30/14, BStBl II 2017, 1061), ist auch auf unbewegliche Wirtschaftsgüter übertragbar. Nach dieser Rechtsprechung des BFH überschreitet ein Einkünfteerzielungssubjekt die Grenze der privaten Vermögensverwaltung, wenn dessen Geschäftskonzept darin besteht, bewegliche Wirtschaftsgüter zu kaufen, zwischenzeitlich zu vermieten und zu verkaufen, und bereits bei Aufnahme dessen Tätigkeit festgestanden hat, dass sich das erwartete positive Gesamtergebnis nur unter Einbeziehung des Erlöses aus dem Verkauf der vermieteten Wirtschaftsgüter erzielen lässt. In einem solchen Fall sind die Einzeltätigkeiten einer derart gemischten Tätigkeit nicht getrennt zu würdigen, sondern zu einer einheitlichen, über den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung hinausgehenden Tätigkeit zu verklammern.

Negative Einkünfte aus einer gewerblichen Tätigkeit führen nicht zur Umqualifizierung der vermögensverwaltenden Einkünfte einer GbR (vgl. BFH vom 12.4.2018, IV R 5/15, BStBl II 2020, 118). Vgl. hierzu aber die Neuregelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 EStG in der Fassung vom 12.12.2019 (gültig ab 18.12.2019): »Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit i.S.d. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte i.S.d. Abs, 1 Satz 1 Nr. 2 positiv oder negativ sind.«

Zur ertragsteuerrechtlichen Behandlung der Grundstücksvermietungen s. → Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie → Liebhaberei.

2.1.2. Umsatzsteuerrechtliche Behandlung

Zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung der Grundstücksvermietungen s. → Grundstücksvermietung.

2.2. Der gewerbliche Wertpapierhandel

2.2.1. Ertragsteuerrechtliche Behandlung

Mit Urteil vom 2.9.2008 (X R 14/07, BFH/NV 2008, 2012, LEXinform 0588317; Verfassungsbeschwerde wurde gem. §§ 93a, 93b BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen: BVerfG Beschluss vom 10.7.2009, 2 BvR 2242/08).) nimmt der BFH zur Abgrenzung zwischen gewerblichem Wertpapierhandel und privater Vermögensverwaltung ausführlich Stellung. Das Urteil lässt sich wie folgt zusammenfassen: Bei der Antwort auf die Frage, ob eine Tätigkeit noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist, sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten. Bezogen auf den An- und Verkauf von Wertpapieren kommt Merkmalen der Professionalität, die sich im Gesetz über das Kreditwesen und ergänzend im Wertpapierhandelsgesetz niedergeschlagen haben, eine maßgebende Bedeutung bei der Würdigung des Gesamtbildes der Verhältnisse zu. Der Mangel professionellen Handelns wird erkennbar, wenn der Stpfl. selbst erst nach Jahren seine Tätigkeit als gewerblich einordnet. Auf Zahl und Umfang der Transaktionen kommt es bei der Abgrenzung von Vermögensverwaltung und gewerblichem Wertpapierhandel nicht entscheidend an. Für den gewerblichen Wertpapierhandel ist ein Tätigwerden »für andere« vor allem ein Tätigwerden »für fremde Rechnung« kennzeichnend und im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung zu beachten. Ein Tätigwerden ausschließlich für eigene Rechnung deutet im Regelfall darauf hin, dass der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten wird. Für ein Finanzunternehmen prägend ist die Betätigung am Kapitalmarkt als Haupttätigkeit im unmittelbaren Handel mit anderen Marktteilnehmern. Selbst weitgehende Vollmachten machen den Vollmachtgeber nicht zum Herrn des Geschehens. Wertpapiergeschäfte, die für eigene Rechnung des Stpfl. getätigt werden, gewinnen nicht dadurch gewerblichen Charakter, dass sie von einer anderen Person für den Stpfl. vorgenommen werden. Die Aufteilung eines zunächst bei einer Bank bestehenden Depots auf mehrere Banken, macht den Stpfl. nicht zum unmittelbaren Marktteilnehmer.

Wird beim Wertpapierhandel der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten, gilt für Beteiligungen über 1 % unter den weiteren Voraussetzungen die Anteilsbesteuerung nach § 17 EStG (→ Beteiligungsveräußerung). In diesen Fällen ist das Teileinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40 Buchst. c EStG weiterhin anzuwenden.

Für Anteilsveräußerungen, die nicht unter § 17 EStG fallen, gelten die Grundsätze des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG. Die Veräußerungen der Anteile an Körperschaften, wie z.B. Aktiengesellschaften, die von einem Stpfl. in seinem Privatvermögen gehalten werden, sind unabhängig von der bisher geltenden Veräußerungsfrist von zwölf Monaten steuerbar. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ist erstmals auf Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen anzuwenden, die nach dem 31.12.2008 erworben werden (§ 52a Abs. 10 Satz 1 EStG).

Nach § 3 Nr. 40 Satz 2 EStG ist das Teileinkünfteverfahren (bisheriges → Halbeinkünfteverfahren) im Privatbereich nicht anzuwenden.

Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 EStG wird in den Fällen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG die ESt durch den Abzug der KapESt erhoben. Nach § 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG beträgt die KapESt 25 % des Kapitalertrags. Kapitalertrag ist der Veräußerungsgewinn i.S.d. § 20 Abs. 4 EStG (§ 43a Abs. 2 Satz 2 EStG). Die ESt ist nach § 43 Abs. 5 EStG mit dem Steuerabzug abgegolten.

Weitere Ausführungen zur Besteuerung der Wertpapierveräußerungen s. → Abgeltungsteuer, → Einkünfte aus Kapitalvermögen, → Kapitalertragsteuer und → Private Veräußerungsgeschäfte.

2.2.2. Umsatzsteuerrechtliche Behandlung

Das bloße Erwerben, Halten und Veräußern von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen ist keine unternehmerische Tätigkeit. Wer sich an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft beteiligt, übt zwar eine »Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen« aus; gleichwohl ist er im Regelfall nicht Unternehmer i.S.d. UStG, weil Dividenden und andere Gewinnbeteiligungen aus Gesellschaftsverhältnissen nicht als umsatzsteuerrechtliches Entgelt im Rahmen eines Leistungsaustauschs anzusehen sind. Soweit daneben eine weitergehende Geschäftstätigkeit ausgeübt wird, die für sich die Unternehmereigenschaft begründet, ist diese vom nichtunternehmerischen Bereich zu trennen. Unternehmer, die neben ihrer unternehmerischen Betätigung auch Beteiligungen an anderen Gesellschaften halten, können diese Beteiligungen grundsätzlich nicht dem Unternehmen zuordnen. Bei diesen Unternehmern ist deshalb eine Trennung des unternehmerischen Bereichs vom nichtunternehmerischen Bereich geboten. Dieser Grundsatz gilt für alle Unternehmer gleich welcher Rechtsform (Abschn. 18 Abs. 2 UStR).

Mit Urteil vom 11.10.2007 (V R 22/04, BStBl II 2008, 993) hat der BFH zur Vermögensverwaltung (Portfolioverwaltung) von Banken im Wertpapierhandel entschieden, dass die Umsätze im Geschäft mit Wertpapieren und die Vermittlung dieser Umsätze gem. § 4 Nr. 8 Buchst. e UStG steuerfrei sind; die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren jedoch fallen nicht unter die Steuerbefreiung, so dass diese Umsätze steuerpflichtig sind.

Mit Schreiben vom 9.12.2008 (BStBl I 2008, 1086) reagiert die Finanzverwaltung mit einem Nichtanwendungserlass auf die Rechtsprechung des BFH zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung von Vermögensverwaltungsleistungen.

Nach Ansicht der Verwaltung handelt es sich bei der Portfolioverwaltung um eine einheitliche Leistung. Bei der Vermögensverwaltung (Portfolioverwaltung) nimmt eine Bank einerseits die Vermögensverwaltung und andererseits Transaktionen vor. Bei der Frage, ob sie dabei eine einheitliche Leistung oder mehrere getrennt zu beurteilende selbstständige Einzelleistungen ausführt, ist das Wesen des fraglichen Umsatzes zu ermitteln; dabei ist auf die Sichtweise des Durchschnittsverbrauchers als Leistungsempfänger abzustellen (vgl. Abschn. 29 Abs. 1 und 3 UStR). Aus dieser Sicht erbringt die das Portfolio verwaltende Bank eine einheitliche, auf Renditeerzielung ausgelegte Tätigkeit. Diese Tätigkeit ist entsprechend der zuvor getroffenen Anlagerichtlinien oder -strategien nach eigenem Ermessen der Bank durchzuführen. Dabei kommt es dem Leistungsempfänger darauf an, von der Leistungserbringerin nicht in jede einzelne Verwaltungsleistung involviert zu werden und nicht vor jeder einzelnen Transaktion nach seinem Einverständnis mit der getroffenen Anlageentscheidung befragt zu werden. Die Transaktion wird nicht um ihrer selbst willen, sondern als Mittel zum Zweck der Verwaltung des Vermögens durchgeführt. Aus Sicht des durchschnittlichen Empfängers einer Portfolioleistung kommt es maßgeblich auf das von der Bank erzielte Ergebnis der Verwaltungstätigkeit, nämlich die eingetretene Vermögensmehrung, an. Dies ist oftmals auch aus dem Umstand ersichtlich, dass sich die Management-Gebühren nach der Höhe der verwalteten Vermögenswerte, nicht aber nach Anzahl oder Volumen der einzelnen Transaktionen bestimmen.

Entsprechend handelt es sich bei der Vermögensverwaltung (Portfolioverwaltung) um eine einheitliche Leistung. Eine Aufspaltung dieser wirtschaftlich einheitlichen Leistung ist nicht möglich.

Die einheitliche Leistung »Vermögensverwaltung« ist steuerpflichtig. Die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 8 Buchst. e UStG kommt nicht in Betracht, weil die Vermögensverwaltung (Portfolioverwaltung) nicht zu den nach den genannten Vorschriften begünstigten Umsätzen gehört.

Die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG kommt nur dann in Betracht, wenn tatsächlich Investmentvermögen nach dem Investmentgesetz verwaltet wird. Zur Abgrenzung ist Abschn. 69 Abs. 1 UStR unverändert anzuwenden.

2.3. Der gewerbliche Grundstückshandel und die Drei-Objekt-Grenze

S. dazu → Gewerblicher Grundstückshandel.

2.4. Sonstige (gewerbliche) »Grenzaktivitäten«

2.4.1. Anlagemodelle mit gebrauchten Risikolebensversicherungen

Das FinMin Bremen hat im Schreiben vom 17.6.2004 (gleichlautend mit OFD Frankfurt vom 28.5.2004, DStR 2004, 1386) den Ankauf gebrauchter Lebensversicherungen mit einem Betrag, der über dem Rückkaufswert, aber deutlich unter der Versicherungssumme liegt, als gewerbliche Aktivität der jeweiligen Fondsgesellschaft qualifiziert. Diese, in den USA übliche Marktaktivität, die bei uns bisher überwiegend über einen Sekundärmarkt (Erwerb des Portfolios von US-amerikanischen Versicherungspolicen) zugänglich war, führt demnach bei nicht gewerblich geprägten KGs zu gewerblichen Einkünften. Eine – prospektmäßig – versprochene vermögensverwaltende Tätigkeit liegt trotz der zwischengeschalteten settlement companies (Policenerwerbende und -verwaltende Gesellschaft) nach dieser Verwaltungsauffassung nicht vor.

2.4.2. Venture Capital und Private Equity Fonds

Mit Schreiben vom 16.12.2003 (BMF vom 16.12.2003, BStBl I 2004, 40) hat das BMF zur Frage der gewerblichen Einkunftserzielung von KGs mit Venture Capital bzw. zu Private Equity Fonds Stellung genommen und die Grundsätze zum gewerblichen Wertpapierhandel auf diese Fondsgesellschaften übertragen. Die Verwaltung geht von folgender Konstellation aus: Der Fonds wird als Mittler zwischen Kapitalanlegern einerseits und den zu finanzierenden Jungunternehmen (sog. Portfolio-Gesellschaften) andererseits tätig. Dabei werden von den Fonds Beteiligungen an den Portfolio-Gesellschaften (d.h. Eigenkapital) erworben und solange gehalten, bis die Zielsetzung (Börsengang) erreicht ist, um sodann diese Anteile – kurspflegend – zu veräußern. Der Fonds ist im Regelfall als GmbH & Co. KG mit einer nicht vermögensbeteiligten Komplementärin aufgestellt, während sich private wie institutionelle Anleger als Kommanditisten beteiligen. Die Anlageentscheidungen werden von einer weiteren GmbH & Co. KG (sog. Initiator-KG) getroffen. Diese (bzw. die Gesellschafter der Initiator-KG) erhalten neben ihren Gewinnanteilen für die Anlageentscheidung eine zusätzliche Vergütung des Fonds (meist 20 %), die jedoch erst nach Ausschüttung der Gewinne an die übrigen Gesellschafter ausgezahlt wird (sog. »carried interest«). Der Fonds verwaltet die – meist zwischen drei und fünf Jahre gehaltenen und mit Eigenkapital erworbenen – Beteiligungen an den Portfolio-Kapitalgesellschaften, kümmert sich um die Dividendenausschüttung und hat selbst eine durchschnittliche Laufzeit von ca. zehn Jahren.

Nach der BMF-Auffassung liegen nur unter folgenden Voraussetzungen vermögensverwaltende Fondsaktivitäten vor:

• die Finanzierung muss im Wesentlichen aus Eigenmitteln erfolgen; Bankkredite und übernommene Sicherheiten (für Verbindlichkeiten der Portfolio-Gesellschaften) sind demnach schädlich (unschädlich ist lediglich die Inanspruchnahme staatlicher Förderprogramme, die zivilrechtlich als Darlehensgewährung ausgestaltet sind), d.h., sie führen zu gewerblichen Einkünften (Tz. 9);

• der Fonds darf für die Verwaltung des Fonds-Vermögens keine umfangreiche eigene Organisation unterhalten (kein privates Großvermögen Tz. 11);

• der Fonds darf sich nicht eines Marktes bedienen und dabei auf fremde Rechnung unter Einsatz beruflichen Know-hows tätig werden (Tz. 12);

• die Anteile des Fonds dürfen keiner breiten Öffentlichkeit angeboten werden (Tz. 13);

• nach Tz. 14 müssen die Beteiligungen am Fonds mindestens mittelfristig (drei bis fünf Jahre) gehalten werden, da ansonsten – rein begrifflich – keine Fruchtziehung aus zu erhaltendem Substanzwert anzunehmen ist;

• Veräußerungserlöse sind auszuschütten und nicht zu reinvestieren (Tz. 15) (zulässig sind lediglich Nachinvestitionen in bestehende Portfolioinvestments in Höhe von bis zu 20 % des Zeichnungskapitals);

• der Fonds darf nicht im Bereich des aktiven Managements der Portfolio-Gesellschaften tätig werden (Tz. 16).

• der Fonds darf nicht gewerblich geprägt oder infiziert sein (Tz. 17).

Je nach Einstufung erzielen der Fonds und seine Gesellschafter laufende Einkünfte nach § 20 (und ggf. Veräußerungseinkünfte gem. §§ 23, 17 EStG sowie evtl. § 21 UmwStG) bzw. bei gewerblicher Qualifikation Einkünfte gem. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG.

2.4.3. Abgrenzung vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeit bei »Ein-Objekt-Gesellschaften«

Mit Urteil vom 2.5.2000 (IX R 71/96, BStBl II 2000, 467) hat der BFH entschieden, dass das Vermieten eines in die Luftfahrzeugrolle eingetragenen Flugzeugs ohne Sonderleistungen des Vermieters regelmäßig keine gewerbliche Tätigkeit ist, sondern zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung i.S.v. § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG führt.

Beispiel:

Lösung:

In Abgrenzung zu seinem Urteil vom 2.5.2000 (IX R 71/96, BStBl II 2000, 467) hat der BFH mit Urteil vom 26.6.2007 (IV R 49/04, BStBl II 2009, 289) entschieden, dass der Erwerb, die Vermietung und die Veräußerung von in die Luftfahrtrolle eingetragenen Flugzeugen eine gewerbliche Tätigkeit darstellen, wenn die Vermietung mit dem An- und Verkauf aufgrund eines einheitlichen Geschäftskonzepts verklammert ist. Daher gehört die Veräußerung von WG, die Bestandteil des einheitlichen Geschäftskonzepts der gewerblichen Tätigkeit ist, zum laufenden Geschäftsbetrieb, auch wenn die Veräußerung zeitlich mit der Betriebsveräußerung/-aufgabe zusammenfällt. Diese Aussage hat der BFH zu einer Personengesellschaft getroffen, die zum Gegenstand ihres Unternehmens den Kauf, die Vermietung (insbesondere in der Form des Leasings) und den Verkauf von mehreren beweglichen Wirtschaftsgütern hatte.

Das BMF-Schreiben vom 1.4.2009 (BStBl I 2009, 515) nimmt zur Anwendung des BFH-Urteils vom 26.6.2007 (BStBl I 2009, 289) Stellung.

Die Voraussetzungen für eine gewerbliche Tätigkeit entnimmt der BFH dem § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG und fügt in ständiger Rechtsprechung als ungeschriebenes negatives Tatbestandsmerkmal hinzu, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet. Die Absicht, gewerbliche Gewinne zu erzielen, muss durch eine Tätigkeit verfolgt werden, die nach allgemeiner Auffassung als unternehmerisch (händlertypisch) gewertet wird.

Nach dem BFH-Urteil vom 2.5.2000 (IX R 71/96, BStBl II 2000, 467) erfüllt das Vermieten einzelner beweglicher WG zwar grundsätzlich die Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG, geht aber in der Regel nicht über den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung hinaus. Im Gegensatz dazu sind die verschiedenen Tätigkeiten – wie hier der Ankauf, die Vermietung und der Verkauf – gegenüber den Teilnehmern am wirtschaftlichen Verkehr ein Verhalten, das sich objektiv als nachhaltig darstellt.

So ist die Nachhaltigkeit einer Betätigung nicht schon dann zu verneinen, wenn nur ein einziger Vertrag abgeschlossen wird, dessen Erfüllung mehrere unterschiedliche Einzeltätigkeiten erfordert. Diese verschiedenen Tätigkeiten – wie hier Ankauf, Vermietung und Verkauf – rechtfertigen in ihrer Gesamtheit die Würdigung einer nachhaltigen Betätigung.

Auch wird eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr durch ein Tätigwerden nur für einen einzigen Vertragspartner nicht ausgeschlossen, auch nicht dadurch, dass ein Mietobjekt bereits bei seiner Anschaffung für einen bestimmten Mieter bestimmt ist.

Eine gewerbliche Vermietungstätigkeit ist erst dann anzunehmen, wenn nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, die der Tätigkeit als Ganzes das Gepräge einer selbstständigen nachhaltigen, von Gewinnstreben getragenen Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr geben, hinter der die Gebrauchsüberlassung (Vermögensverwaltung) des WG in den Hintergrund tritt. Die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten des vermieteten Wirtschaftsguts sind dabei zu beachten.

Die Vermietungstätigkeit stellt dann nicht mehr die Nutzung von Vermögen i.S.d. Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten dar, wenn die Vermietungstätigkeit mit dem An- und Verkauf aufgrund eines einheitlichen Geschäftskonzepts verklammert ist. Das hat zur Folge, dass die gesamte Tätigkeit gewerblichen Charakter besitzt.

Ein einheitliches Geschäftskonzept liegt vor, wenn von vorneherein ein Verkauf des vermieteten WG vor Ablauf von dessen gewöhnlicher oder tatsächlicher Nutzungsdauer geplant ist und die Erzielung eines Totalgewinns diesen Verkauf notwendig macht. Somit besteht die Tätigkeit in ihrer Gesamtheit nicht mehr alleine aus der Vermietung, sondern aus dem Ankauf, der Vermietung und dem Verkauf des einzelnen WG.

In ständiger Rechtsprechung hat der BFH, u.a. in seinem Urteil vom 5.7.2005 (VIII R 65/02, BStBl II 2006, 160) entschieden, dass eine zusammengeballte Gewinnrealisierung dann nicht nach den §§ 16, 34 EStG begünstigt ist, wenn diese auf der im Wesentlichen unveränderten Fortsetzung der bisherigen unternehmerischen Tätigkeit beruht, ungeachtet dessen, ob der in Frage stehende Vorgang im zeitlichen Zusammenhang mit einer Betriebsveräußerung oder -aufgabe steht und die gewerbliche Gesamttätigkeit abschließt.

In Fällen, in denen die Gesamtheit der Tätigkeit aus Ankauf, Vermietung und Verkauf besteht, gehört die Veräußerung des vermieteten WG noch zum bisherigen objektiven Geschäftsfeld des Unternehmens/der Gesellschaft und gehört daher zum gewerbesteuerpflichtigen (laufenden) Geschäftsbetrieb. Auf den Gewinn aus dem Verkauf des vermieteten WG finden die §§ 16, 34 Abs. 1 oder 3 EStG auch dann keine Anwendung, wenn das WG zum Anlagevermögen gehört (→ Betriebsaufgabe; → Betriebsveräußerung).

2.4.4. Betriebsaufgabe gem. § 16 Abs. 3 EstG durch Verlust der gewerblichen Prägung

Eine Betriebsaufgabe i.S.d. § 16 Abs. 3 EStG liegt auch dann vor, wenn eine gewerblich geprägte PersGes (→ Gewerblich tätige Personengesellschaften) ihre gewerbliche Prägung verliert (BFH vom 22.2.2021, IX R 13/19, BFH/NV 2021, 1169). Im entschiedenen Fall hat eine GmbH & Co. KG durch den Wechsel eines Kommanditisten in die Stellung eines Komplementärs ihre gewerbliche Prägung verloren. Nach einer Betriebsaufgabe bildet der gemeine Wert die neue AfA-Bemessungsgrundlage für ein nach der Betriebsaufgabe vermietetes ehemaliges Betriebsgebäude bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von der nunmehr vermögensverwaltenden Gesellschaft, wenn das Gebäude mit diesem Wert steuerlich erfasst wurde.

2.4.5. Fondsgesellschaften mit mehreren Tätigkeiten

Besteht das Geschäftskonzept einer Fondsgesellschaft (GmbH & Co. KG) in dem Ankauf, der Vermietung und dem Verkauf beweglicher Wirtschaftsgüter, ist eine Verklammerung dieser Teilakte zu einer einheitlichen Tätigkeit rechtlich nur dann zulässig, wenn bereits im Zeitpunkt der Aufnahme der Geschäftstätigkeit festgestanden hat, dass sich das erwartete positive Gesamtergebnis nur unter Einbeziehung des Erlöses aus dem Verkauf der vermieteten (verleasten) Wirtschaftsgüter erzielen lässt (BFH Urteil vom 8.6.2017, IV R 30/14, BStBl II 2017, 1061; insoweit inhaltsgleich mit BFH Urteil vom 8.6.2017, IV R 6/14, BStBl II 2017, 1053; s. auch BFH vom 28.9.2017, IV R 50/15, BStBl II 2018, 89). Die Verklammerung der Teilakte bedingt, dass die Grenze der privaten Vermögensverwaltung überschritten wird. Wird im Prospekt der Fondsgesellschaft ein Geschäftskonzept vorgestellt, dessen Ergebnisprognose ein positives Gesamtergebnis ohne Einbeziehung eines Veräußerungserlöses in Aussicht stellt, spricht dies regelmäßig gegen die Annahme einer einheitlichen Tätigkeit. Diese sog. Verklammerungstheorie ist auch auf unbewegliche Wirtschaftsgüter übertragbar (vgl. BFH Urteil vom 28.9.2017, IV R 50/15, BStBl II 2018, 89.

2.4.6. Vorratsgesellschaften

Die wiederholte Gründung und Veräußerung von sog. Vorratsgesellschaften (Gründung und Veräußerung von mehreren GmbHs) überschreitet die Grenzen der privaten Vermögensverwaltung (vgl. BFH Urteil vom 27.6.2017, IX R 3/17, BFH/NV 2018, 20). Vorratsgesellschaften sind mangels mit ihnen verbundener Ertrags- und Wertsteigerungsaussichten als leere Hüllen allein kein taugliches Mittel einer privaten Vermögenverwaltung.

2.4.7. Hingabe von Gesellschafterdarlehen an Kapitalgesellschaften

Die Hingabe von Gesellschafterdarlehen an Kapitalgesellschaften, an denen der Steuerpflichtige unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, begründet auch bei einem beträchtlichen Kreditvolumen weder die Eigenschaft als Marktteilnehmer noch überschreitet diese Tätigkeit ohne Weiteres die Grenze der privaten Vermögensverwaltung (BFH vom 9.7.2019, X R 9/17, BStBl II 2021, 418). Die gewerbliche Darlehenshingabe verlangt eine »bankähnliche bzw. bankentypische« Tätigkeit.

2.4.8. Gewerblicher Grundstückshandel bei Errichtung eines Erweiterungsbaus

Ein bebautes Grundstück, das durch den Stpfl. langjährig im Rahmen privater Vermögensverwaltung genutzt wird, kann Gegenstand eines gewerblichen Grundstückshandels werden, wenn der Stpfl. im Hinblick auf eine Veräußerung Baumaßnahmen ergreift, die derart umfassend sind, dass hierdurch das bereits bestehende Gebäude nicht nur erweitert oder über seinen ursprünglichen Zustand hinausgehend wesentlich verbessert wird, sondern ein neues Gebäude hergestellt wird (vgl. BFH vom 15.1.2020, X R 18/18, BStBl II 2020, 538).

3. Vermögensverwalter

3.1. Überblick über die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten

Aufgrund eines Vermögensverwaltungsvertrages soll das Finanzvermögen des Kunden professionell, dauerhaft und zielorientiert verwaltet werden. Als Vermögensverwalter treten in der Praxis insbesondere Kreditinstitute und freie Vermögensverwalter auf. Der Vermögensverwalter überwacht in erster Linie die Zusammensetzung des Vermögensbereichs nach der gewünschten Zielrichtung (Rendite, Substanzsicherung, Wertzuwachs). Somit ist seine Tätigkeit auch auf die Anschaffung/Veräußerung (Umschichtung) von Vermögensgegenständen ausgerichtet. Das Honorar wird entweder mit einem bestimmten Vomhundertsatz oder Vomtausendsatz des Vermögenswerts berechnet (in den meisten Fällen 0,1 bis 3 % p.a.), oder es wird ein pauschales Festhonorar vereinbart. Es können auch erfolgsabhängige Honorare vereinbart werden. Zusätzlich fallen bei Transaktion weitere umsatz- bzw. stückabhängige Kosten (z.B. Bankspesen, Provisionen, Maklercourtage) an. In einigen Vermögensverwaltungsverträgen ist geregelt, dass die Transaktionskosten nicht gesondert berechnet werden. Stattdessen erhöht sich die prozentuale bzw. pauschale Gebühr.

3.2. Ertragsteuerrechtliche Behandlung

3.2.1. Einkünfte des Vermögensverwalters

Der Vermögensverwalter hat Einkünfte aus § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG.

3.2.2. Werbungskostenabzug der Verwaltungsgebühren

Zur steuerlichen Behandlung der Vermögensverwaltungsgebühren als Werbungskosten (§ 9 Abs. 1 Satz 1 EStG) bei den Einkünften aus Kapitalvermögen und aus privaten Veräußerungskosten nimmt die Vfg. der OFD Rheinland vom 9.11.2010 (S 2210-1001-St 223, FMNR4e2390010) ausführlich Stellung. Zum Werbungskostenabzug bei den Einkünften aus Kapitalvermögen ab dem Veranlagungszeitraum 2009 s. → Einkünfte aus Kapitalvermögen und → Abgeltungsteuer.

4. Literaturhinweise

Zur Abgrenzung zur Gewerblichkeit: Schnorr, Die steuerrechtliche Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung, DB 2004, 1796.

Zur Vermögensverwaltung: Lohr, Vermögensverwaltungsgebühren als Werbungskosten bei Einkünften aus Kapitalvermögen und privaten Veräußerungsgeschäften, DStR 2005, 321.

5. Verwandte Lexikonartikel

→ Einkünfte aus Gewerbebetrieb

→ Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung

→ Buchführungspflicht

→ Gewerblich tätige Personengesellschaften

Redaktioneller Hinweis:© Schäffer-Poeschel Verlag für Wirtschaft, Steuern, Recht, Stuttgart.