Beteiligungsveräußerung

Inhaltsverzeichnis

1 Veräußerungsgewinne nach § 16 EStG
2 Übersicht zur Veräußerung von Kapitalbeteiligungen ab 2009
3 Veräußerungsgewinne nach § 17 EStG
3.1 Allgemeines
3.2 Wesentliche Beteiligung
3.3 Veräußerung von Kapitalanteilen im Betriebsvermögen
3.4 Anwendungsbereich des § 17 EStG
3.5 Beteiligung i.S.d. § 17 Abs. 1 EStG
3.5.1 Beteiligungen im Privat- und Betriebsvermögen
3.5.2 Der Fünfjahreszeitraum
3.5.3 Eigene Anteile der Gesellschaft
3.5.4 Anwartschaften im Rahmen des § 17 EStG
3.5.5 Besonderheiten des § 17 Abs. 6 EStG
3.5.6 Vermögensverwaltende Personengesellschaft
3.6 Veräußerungsgewinn
3.6.1 Ermittlung des Veräußerungsgewinns
3.6.2 Entstehung des Veräußerungsgewinns
3.6.3 Darlehensverluste als nachträgliche Anschaffungskosten
3.6.4 Rückabwicklung der Veräußerung
3.7 Freibetrag
3.8 Anwendung des Teileinkünfteverfahrens
3.8.1 Zeitlicher Anwendungsbereich
3.8.2 Veräußerungen gegen wiederkehrende Leistungen
3.8.3 Veräußerung einer 100 %igen GmbH-Beteiligung
4 Übertragung von GmbH-Beteiligungen im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge unter Angehörigen
4.1 Schenkung
4.2 Übertragung gegen Zahlung eines Einmalbetrages
4.2.1 Grundsätzliches
4.2.2 Beteiligung ist Privatvermögen des Übertragenden
4.2.3 Beteiligung ist Betriebsvermögen des Übertragenden
4.2.3.1 Beteiligung ist geringer als 100 %
4.2.3.2 100 %-Beteiligung
4.3 Übertragung gegen wiederkehrende Leistungen
4.3.1 Grundsätzliches
4.3.2 Beteiligung ist Privatvermögen des Übertragenden
4.3.2.1 Zeitlich begrenzte wiederkehrende Leistungen
4.3.2.2 Lebenslängliche wiederkehrende Leistungen
4.3.3 Beteiligung ist Betriebsvermögen des Übertragenden
4.3.3.1 Beteiligung ist geringer als 100 %
4.3.3.2 100 %-Beteiligung
5 Einzelfälle
5.1 Einbringungsgeborene Anteile
5.2 Verdeckte Einlage
5.3 Vermögensverwaltende Personengesellschaft
5.4 Vorbehaltsnießbrauch an einer wesentlichen Beteiligung i.S.d. § 17 EStG und die spätere Ablösung
5.5 Schuldzinsenabzug im Zusammenhang mit einer ehemaligen Beteiligung
6 Auflösungsgewinne bzw. -verluste nach § 17 Abs. 4 EStG
6.1 Grundsätzliches
6.2 Insolvenzfreie Auflösung
6.3 Auflösung bei Insolvenz
6.4 Nachtragsliquidation
6.4.1 Begriff der Nachtragsliquidation
6.4.2 Zeitpunkt der Gewinn-/Verlustberücksichtigung nach § 17 EStG
7 Veräußerungsverluste
7.1 Überblick über die Berücksichtigung von Verlusten
7.2 Ringweise Anteilsveräußerungen und -erwerbe zur Verlustnutzung
7.3 Berücksichtigung des Teileinkünfteverfahrens
7.3.1 Beteiligungsverluste bis zum Veranlagungszeitraum 2010
7.3.2 Beteiligungsverluste ab dem Veranlagungszeitraum 2011
8 Gewerbesteuerrechtliche Behandlung der Beteiligungsveräußerung
9 Körperschaftsteuerrechtliche Behandlung der Beteiligungsveräußerung
10 Umsatzsteuerrechtliche Behandlung der Beteiligungsveräußerung
11 Literaturhinweise
12 Verwandte Lexikonartikel

1. Veräußerungsgewinne nach § 16 EStG

Nach § 16 Abs. 1 EStG gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch Gewinne, die erzielt werden bei der Veräußerung

• der das gesamte Nennkapital umfassenden Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft (§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 EStG). Die Veräußerung gilt als Veräußerung eines Teilbetriebs, wenn die gesamte Beteiligung an der Kapitalgesellschaft zum Betriebsvermögen eines einzelnen Stpfl. oder einer Personengesellschaft gehört und die gesamte Beteiligung im Laufe eines Wj. veräußert wird (R 16 Abs. 3 Satz 6 EStR 2012). § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ist nicht anzuwenden, wenn die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft teilweise auch zum Privatvermögen des Stpfl. gehört (R 16 Abs. 3 Satz 8 EStR 2012);
• des gesamten Anteils eines Gesellschafters, der als Unternehmer des Betriebs anzusehen ist (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG);
• des gesamten Anteils eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA; § 15 Abs. 1 Nr. 3 EStG; → Kapitalgesellschaften).

Der bei der Veräußerung nur eines Teils des Anteils erzielte Gewinn ist ein laufender Gewinn (§ 16 Abs. 1 Satz 2 EStG) und kein Veräußerungsgewinn i.S.d. § 16 EStG.

2. Übersicht zur Veräußerung von Kapitalbeteiligungen ab 2009

Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen, die nach dem 31.12.2008 erworben werden, sind grundsätzlich nach § 20 Abs. 2 EStG zu versteuern. Nach dem Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14.8.2007 (BGBl I 2007, 1912) sind die Veräußerungsgewinne nicht mehr nach § 23 EStG zu erfassen, sondern fallen als kapitalertragsteuerpflichtige Vorgänge unter die Abgeltungsteuer des § 32d Abs. 1 i.V.m. § 43 Abs. 5 EStG (→ Einkünfte aus Kapitalvermögen, → Abgeltungsteuer).

Abb.: Behandlung von Veräußerungen an Kapitalgesellschaften ab 2009

Mit Schreiben vom 16.12.2014 (BStBl I 2015, 24) hat das BMF zur Frage Stellung genommen, wie bei der Veranlagung von Einkünften nach § 17 EStG, die durch Veräußerung von in inländischen Depots verwahrten Beteiligungen an börsennotierten Gesellschaften realisiert werden, die vor Veranlagung der Einkünfte erfolgte Abwicklung des Veräußerungsgeschäfts durch das depotführende Institut berücksichtigt wird. Denn durch dieses wurde ein Veräußerungstatbestand nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG erfasst und im Falle eines Veräußerungsgewinns ein Steuerabzug nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 EStG bzw. im Falle eines Veräußerungsverlustes ggf. eine Verlustverrechnung nach § 43a Abs. 3 EStG vorgenommen.

Die Behandlung als Veräußerungstatbestand nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG beim Kapitalertragsteuerabzug ist im Rahmen der Veranlagung zu korrigieren, wenn festgestellt wird, dass es sich um einen Veräußerungsgewinn oder -verlust aus einer nach § 17 EStG relevanten Beteiligung handelt. In diesen Fällen ist einerseits bei Veranlagung der Einkünfte die kapitalertragsteuerliche Behandlung durch das depotführende Institut zu berücksichtigen, andererseits sind aber auch beim depotführenden Institut die Folgewirkungen aus der Umqualifizierung der Einkünfte durch das Finanzamt zu beachten.

Beispiel 1:

Lösung 1:

Hinweis:

3. Veräußerungsgewinne nach § 17 EStG

3.1. Allgemeines

Nach § 17 Abs. 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich (1 %) beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG).

3.2. Wesentliche Beteiligung

Eine wesentliche Beteiligung war nach § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mehr als 25 % unmittelbar oder mittelbar beteiligt war.

Ab 1.1.1999 beträgt die Beteiligungsquote noch 10 % (StEntlG 1999/2000/2002 vom 24.3.1999, BGBl I 1999, 402). Die Regelung gilt ab dem Veranlagungszeitraum 1999, bezieht aber rückwirkend auch Beteiligungsverhältnisse ein, die bereits vorher begründet worden sind. Nach dem Beschluss des BVerfG vom 7.7.2010 (2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05, BStBl II 2011, 86) ist die rückwirkende Anwendung der Absenkung der Beteiligungsquote verfassungswidrig (s.a. Pressemitteilung BVerfG Nr. 65/2010 vom 19.8.2010, LEXinform 0435619 sowie Anmerkung vom 13.11.2012, LEXinform 0632980). Das Gesetz verstößt gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und ist nichtig, soweit in einem Veräußerungsgewinn Wertsteigerungen steuerlich erfasst werden, die bis zur Verkündung des StEntlG 1999/2000/2002 am 31.3.1999 entstanden sind und die entweder – bei einer Veräußerung bis zu diesem Zeitpunkt – nach der zuvor geltenden Rechtslage steuerfrei realisiert worden sind oder – bei einer Veräußerung nach Verkündung des Gesetzes – sowohl zum Zeitpunkt der Verkündung als auch zum Zeitpunkt der Veräußerung nach der zuvor geltenden Rechtslage steuerfrei hätten realisiert werden können. Zu den Auswirkungen des Beschlusses des BVerfG vom 7.7.2010 nimmt das BMF mit Schreiben vom 20.12.2010 (BStBl I 2011, 16) Stellung (s.a. das Beispiel unter C.II.1 des BMF-Schreibens vom 20.12.2010, BStBl I 2011, 16). Das BMF-Schreiben vom 16.12.2015 (LEXinform 5235799) ergänzt das BMF-Schreiben vom 20.12.2010 (BStBl I 2011, 6) unter C.II.1, indem es feststellt, dass es einer anteiligen Zuordnung der Veräußerungskosten i.S.v. § 17 Abs. 2 EStG nicht bedarf. Diese sind unter Beachtung von § 3c Abs. 2 EStG in vollem Umfang vom steuerbaren Veräußerungserlös abzuziehen.

Nach dem BMF-Schreiben vom 21.12.2011 (BStBl I 2012, 42) sind die Grundsätze der BVerfG-Entscheidung vom 7.7.2010 auch auf Fälle von Einlagen nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 Buchst. b EStG und Einbringungen nach § 22 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Abs. 2 UmwStG entsprechend anzuwenden (s.a. Gragert, NWB 2012, 474). Das BMF-Schreiben vom 16.12.2015 (LEXinform 5235800) ändert das BMF-Schreiben vom 21.12.2011 (BStBl I 2012, 42) in A.I.1 und A.I.1a) jeweils dahingehend, dass es einer anteiligen Zuordnung der Veräußerungskosten nicht bedarf. Diese sind unter Beachtung von § 3c Abs. 2 EStG in vollem Umfang vom steuerbaren Veräußerungserlös abzuziehen.

Zur Berechnung des Veräußerungsgewinns nach § 17 EStG unter Berücksichtigung der teilweise für verfassungswidrig erklärten Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze auf 1 % s. das Urteil des FG Münster vom 22.8.2013 (3 K 3371/11 E, EFG 2013, 1835, LEXinform 5015586, rkr.). Durch BFH-Beschluss vom 26.2.2014 (IX R 41/13, BFH/NV 2014, 881, LEXinform 0929900) wurde die Revision als unzulässig verworfen (s.a. Anmerkung vom 19.11.2013, LEXinform 0652255).

Mit Urteil vom 11.12.2012 (IX R 7/12, BStBl II 2013, 372) hat der BFH zum veranlagungszeitraumbezogenen Begriff der wesentlichen Beteiligung Stellung genommen. Der Beteiligungsbegriff gem. § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG i.d.F. des StEntlG 1999/2000/2002 ist veranlagungszeitraumbezogen auszulegen, indem das Tatbestandsmerkmal »innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt« in § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG für jeden abgeschlossenen VZ nach der in diesem VZ jeweils geltenden Beteiligungsgrenze zu bestimmen ist (s.a. BFH Beschluss vom 24.2.2012, IX B 146/11, BStBl II 2012, 335).

Sachverhalt und Entscheidungsgründe:

Nach dem BMF-Schreiben vom 27.5.2013 (BStBl I 2013, 721) ist das BFH-Urteil vom 11.12.2012 (IX R 7/12, BStBl II 2013, 372) auf alle vergleichbaren Fälle im Bereich der Absenkung der Beteiligungsgrenze in § 17 EStG von mehr als 25 % auf mindestens 10 % anzuwenden.

Im Falle verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes werden bis zum 31.3.1999 entstandene Wertsteigerungen vom stpfl. Veräußerungsgewinn abgezogen und insoweit von der Besteuerung ausgenommen. Gegebenenfalls wird der Veräußerungsgewinn bis auf Null gemindert (BFH vom 5.4.2022, IX R 19/20; veröffentlicht am 7.7.2022). Bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG ist von den tatsächlichen Anschaffungskosten auszugehen; der Ansatz des gemeinen Werts der Beteiligung im Zeitpunkt des Erreichens der Relevanzschwelle kommt nicht in Betracht (vgl. ständige Rspr.). Dies gilt auch für § 17 EStG in der seit 1999 geltenden Fassung. Verfassungsrechtlich gebotener Vertrauensschutz nach Maßgabe des BVerfG-Beschlusses vom 7.7.2010, 2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05 (BVerfGE 127, 61, BStBl II 2011, 86) setzt u.a. voraus, dass die bis zum 31.3.1999 entstandenen Wertsteigerungen im Falle einer Veräußerung nach dem 31.3.1999 auch im Zeitpunkt der Veräußerung nach der bis zum 31.3.1999 geltenden Rechtslage steuerfrei hätten realisiert werden können. Ist das nicht der Fall, beruht die rückwirkende Verstrickung der Wertsteigerungen nicht auf der (dem Gesetzgeber zurechenbaren) Absenkung der Wesentlichkeitsschwelle, sondern – wie hier – auf dem (der Sphäre des Stpfl. zurechenbaren) Hineinwachsen in die Wesentlichkeit; Vertrauensschutz ist insoweit nicht geboten (BFH vom 5.4.2022, IX R 19/20, LEXinform 0953630).

Eine analoge Anwendung auf die Absenkung der Beteiligungsgrenze durch das Steuersenkungsgesetz vom 23.10.2000 auf 1 % ist nicht vorzunehmen.

Seit der Absenkung der Beteiligungsgrenze auf 1 % durch das StSenkG ist nach dem Gesetzeswortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG Tatbestandsvoraussetzung, dass der Stpfl. »innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war«. Anders als die Fassung des StSenkG 1999/2000/2002 ab dem VZ 1999 enthält § 17 Abs. 1 EStG i.d.F. des StSenkG den Begriff der Wesentlichkeit der Beteiligung nicht mehr (s.a. Anmerkung vom 13.6.2013, LEXinform 0943891).

Nach dem StSenkG 2001 beträgt die Beteiligungsquote lediglich noch 1 %. Wegen dieser Absenkung wird künftig auf den Begriff der »wesentlichen« Beteiligung verzichtet. Hinsichtlich der Anwendung der 1 %-Quote gelten die im BMF-Schreiben vom 20.12.2010 (LEXinform 5233064) aufgestellten Grundsätze zu den Auswirkungen des Beschlusses des BVerfG vom 7.7.2010 entsprechend. Das StSenkG vom 23.10.2000 (BGBl I 2000, 1435) ist am 26.10.2000 im BGBl verkündet worden.

Der BFH hat mit Urteil vom 24.10.2012 (IX R 36/11 BStBl II 2013, 164) entschieden, dass die Beteiligungsgrenze von 1 % gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG i.d.F. des Steuersenkungsgesetzes vom 23.10.2000 (BGBl I 2000, 1433) verfassungsgemäß ist. Gewinne aus der Veräußerung von im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft sind danach steuerpflichtig, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft zu mindestens 1 % beteiligt war (s.a. Pressemitteilung des BFH Nr. 04/13, LEXinform 0439094 sowie Intemann, NWB 2013, 828).

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war. Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, so gilt dies nach § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG entsprechend, wenn der Veräußerer zwar nicht selbst, aber der Rechtsvorgänger oder, sofern der Anteil nacheinander unentgeltlich übertragen worden ist, einer der Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war. Für die Berücksichtigung eines Verlusts aus der Veräußerung von unentgeltlich erworbenen Kapitalgesellschaftsanteilen (Zuwendung des Kapitalgesellschaftsanteils an einen Freund) kann die bei Verträgen unter fremden Dritten bestehende anzunehmende Vermutung für das Vorliegen eines entgeltlichen Geschäfts im Fall der Übertragung eines Kapitalgesellschaftsanteils, für den der Zuwendende hohe Anschaffungskosten getragen hat, nicht alleine wegen eines Freundschaftsverhältnisses zwischen dem Zuwendenden und dem Empfänger als widerlegt anzusehen sein. Die tatsächliche Vermutung, dass fremde Personen einander im Geschäftsleben nichts zu schenken pflegen, kann von dem die objektive Beweislast (Feststellungslast) tragenden Steuerpflichtigen (Kläger) durch unmittelbaren Beweis oder mit Hilfe eines Indizienbeweises widerlegt werden. Zu berücksichtigen ist, dass die genannte Vermutung umso stärker ausfällt, je wirtschaftlich werthaltiger der übertragene Gesellschaftsanteil für den Übertragenden und den Empfänger ist (BFH Urteil vom 9.5.2017, IX R 1/16, BFH/NV 2017, 1168).

3.3. Veräußerung von Kapitalanteilen im Betriebsvermögen

Die Vorschrift des § 17 EStG gilt nicht für die Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, die zu einem Betriebsvermögen gehören. In diesem Fall ist die Veräußerung ein Betriebsvorgang und die Gewinnermittlung erfolgt nach § 4 oder § 5 EStG (R 17 Abs. 1 EStR).

3.4. Anwendungsbereich des § 17 EStG

Abb.: Anwendungsbereich des § 17 EStG

3.5. Beteiligung i.S.d. § 17 Abs. 1 EStG

3.5.1. Beteiligungen im Privat- und Betriebsvermögen

Bei der Prüfung der 1 %-Grenze sind Beteiligungen im Privat- und Betriebsvermögen zusammenzurechnen.

Beispiel 2:

Lösung 2:

3.5.2. Der Fünfjahreszeitraum

Für die Ermittlung des Fünfjahreszeitraums sind die Vorschriften des BGB zu beachten (→ Fristen und Termine).

Abb.: Fünfjahreszeitraum

3.5.3. Eigene Anteile der Gesellschaft

Eigene Anteile der Gesellschaft sind vom Stammkapital abzuziehen (H 17 (2) [Eigene Anteile] EStH).

Beispiel 3:

Lösung 3:

Mit Urteil vom 6.12.2017 hat der BFH entschieden, dass auf der Ebene des veräußernden Gesellschafters der entgeltliche Erwerb eigener Anteile durch die GmbH ein Veräußerungsgeschäft i.S.d. § 17 Abs. 1 EStG darstellt (Bestätigung des BMF-Schreibens vom 27.11.2013, BStBl I 2013, 1615, Rz. 20 Satz 1). Die rein gesellschaftsintern wirkende Umgliederung einer freien Gewinnrücklage in eine zweckgebundene Rücklage führt nicht zu nachträglichen Anschaffungskosten auf den Geschäftsanteil des veräußernden Gesellschafters (BFH vom 6.12.2017, IX R 7/17, LEXinform 0951280).

Sachverhalt und Entscheidung:

3.5.4. Anwartschaften im Rahmen des § 17 EStG

Eine Anwartschaft auf eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ist keine Beteiligung und deshalb bei der Bestimmung der Beteiligungshöhe i.S.v. § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht zu berücksichtigen. Erklärt der Stpfl. aufgrund der Zahlung eines Geldbetrags seine Ansprüche aus einem Aktienkauf als abgegolten, ist diese Zahlung nicht nach § 22 Nr. 3 EStG steuerbar (BFH Urteil vom 19.2.2013, IX R 35/12, BStBl II 2013, 578, LEXinform 0943941). Beteiligung i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG ist die nominelle Beteiligung am Nennkapital. Anteile an einer KapGes sind zwar gem. § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auch Anwartschaften auf solche Beteiligungen. Jedoch bewirkt die Übertragung einer Anwartschaft noch keinen Übergang der Beteiligung.

3.5.5. Besonderheiten des § 17 Abs. 6 EStG

Die Regelung des § 17 Abs. 6 EStG führt dazu, dass auch Anteile unterhalb der Beteiligungsgrenze in bestimmten Fällen einer Steuerpflicht nach § 17 EStG unterliegen, wenn sie auf Grund eines Einbringungsvorgangs i.S.d. UmwStG erworben wurden (Eilers/R. Schmidt in H/H/R, EStG, § 17, Rz. 360). Einbringungsvorgang i.S.d. § 17 Abs. 6 EStG ist derjenige i.S.d. § 20 oder § 21 UmwStG.

Abb.: Einbringungsvorgang

Bei der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften ist zu prüfen, ob die Veräußerung unter § 17 EStG fällt, d.h., ob die Anteile nach § 17 EStG steuerverhaftet sind.

Abb.: Steuerverhaftung nach § 17 EStG

Zur Besteuerung des Anteilseigners s. § 22 UmwStG, Rz. 22.01 ff sowie das Beispiel in Rz. 22.04 des UmwSt-Erlasses.

3.5.6. Vermögensverwaltende Personengesellschaft

Kapitalbeteiligungen einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft sind den Gesellschaftern der Personengesellschaft für die Bestimmung des Veräußerungstatbestands nach § 17 EStG anteilig zuzurechnen (sog. Bruchteilsbetrachtung). Folge der Bruchteilsbetrachtung ist u.a., dass Veräußerungsgewinne nach § 17 EStG weder Gegenstand einer einheitlichen und gesonderten Feststellung nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO noch – im Falle einer Unterbeteiligung – Gegenstand des besonderen Feststellungsverfahrens gem. § 179 Abs. 2 Satz 3 AO sein können. Dies gilt selbst dann, wenn ein Gesellschafter aufgrund der Höhe seines Anteils an der Personengesellschaft sowie der Höhe der zum Gesamthandsvermögen gehörenden Kapitalbeteiligung gem. § 17 EStG wesentlich an der Kapitalgesellschaft beteiligt ist (BFH Urteil vom 9.5.2000, VIII R 41/99, BStBl II 2000, 686; s. H 17 (2) [Gesamthandsvermögen] EStH).

Zu den Veräußerungstatbeständen bei vermögensverwaltenden Personengesellschaften nimmt die OFD Frankfurt mit Vfg. vom 7.8.2014 (S 2256 A – 41 – St 213, DStR 2014, 1832, LEXinform 5235200) Stellung.

3.6. Veräußerungsgewinn

3.6.1. Ermittlung des Veräußerungsgewinns

Der → Veräußerungsgewinn aus § 17 EStG ergibt sich aus dem Veräußerungspreis abzüglich der Veräußerungskosten und der Anschaffungskosten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 EStG). Bei Verkäufen sind 40 % des Veräußerungspreises nach § 3 Nr. 40 Buchst. c EStG steuerfrei bzw. 60 % steuerpflichtig. Nach § 3c Abs. 2 EStG können nur 60 % der Anschaffungs- und Veräußerungskosten abgezogen werden. Zur Anwendung des Teileinkünfteverfahrens in der steuerlichen Gewinnermittlung nimmt das BMF-Schreiben vom 8.11.2010 (BStBl I 2010, 1292) Stellung. Das Schreiben vom 8.10.2010 wurde allerdings aufgehoben durch BMF-Schreiben vom 23.10.2013, BStBl I 2013, 1269 mit der Maßgabe, dass Tz. 4 aus Gründen der sachlichen Billigkeit auch in denjenigen Fällen weiterhin anzuwenden ist, in denen eine Teilwertabschreibung auf eine Darlehensforderung unter Berücksichtigung der bisherigen Verwaltungsauffassung bereits Gegenstand einer bestandskräftigen Steuerfestsetzung war.

Der Veräußerungsgewinn bildet sich aus dem Unterschied zwischen Veräußerungspreis und Anschaffungskosten. Anteile an einer Kapitalgesellschaft werden angeschafft, indem sie entgeltlich erworben werden. Überführt der Stpfl. Anteile in sein Privatvermögen, erwirbt er sie mangels Rechtträgerwechsels nicht und schafft sie auch nicht an. Über den Wortlaut des Gesetzes hinaus ist die Entnahme einer Anschaffung aber gleichzusetzen, wenn stille Reserven dadurch tatsächlich erfasst wurden. Denn sonst würden Wertsteigerungen bei einer anschließenden Veräußerung entgegen der gesetzlichen Intention nochmals und damit doppelt erfasst (BFH Urteil vom 13.4.2010 (IX R 22/09, BStBl II 2010, 791).

Weist der Veräußerer nach, dass ihm die Anteile bereits im Zeitpunkt der Begründung der unbeschränkten Steuerpflicht nach § 1 Abs. 1 EStG zuzurechnen waren (also er bereits während er nicht stpfl. war Anteilseigner war) und dass der bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Vermögenszuwachs auf Grund gesetzlicher Bestimmungen des Wegzugsstaats im Wegzugsstaat einer der Steuer nach § 6 AStG vergleichbaren Steuer unterlegen hat, tritt an die Stelle der Anschaffungskosten der Wert, den der Wegzugsstaat bei der Berechnung der Steuer nach § 6 AStG vergleichbaren Steuer angesetzt hat, höchstens jedoch der gemeine Wert (§ 17 Abs. 2 Satz 3 EStG). Wenn allerdings im Wegzugsstaat aufgrund dessen gesetzlicher Bestimmungen keine Steuer festgesetzt worden ist, so ist kein Vermögenszuwachs entstanden, der bereits einer nach § 6 AStG vergleichbaren Steuer unterlegen hat. Da im Rahmen der Rechtsfolge des § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG (Anknüpfung an den »Entstrickungswert«) jedoch maßgebend eine »Berechnung« der der Steuer nach § 6 AStG vergleichbaren Steuer vorausgesetzt wird, tritt insoweit eine Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals »einer … Steuer unterlegen hat« in dem Sinne ein, dass zumindest ein Steuerbescheid des Wegzugsstaats mit Berechnung und Festsetzung der Steuer ergangen sein muss (BFH vom 26.10.2021, IX R 13/20, LEXinform 0952926). Der Wertzuwachs, der bis zum Zuzug im Ausland entstanden ist, unterfällt im Ergebnis nur dann nicht der inländischen Besteuerung, wenn im Wegzugsfall eine tatsächliche Besteuerung im Ausland vergleichbar der Wegzugsbesteuerung nach § 6 AStG stattgefunden hat. D.h. im Ausland muss die Steuer berechnet und festgesetzt worden sein. Es ist also irrelevant, ob diese gestundet oder ggf. sogar auch erlassen und damit letztlich auch bezahlt worden ist.

Bei einer natürlichen Person, die insgesamt mindestens zehn Jahre (ab VZ 2022 mind. sieben Jahre innerhalb der letzten zwölf Jahre, § 6 Abs. 2 AStG) nach § 1 Abs. 1 EStG unbeschränkt stpfl. war und deren unbeschränkte Steuerpflicht durch Aufgabe des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts endet, ist auf Anteile i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG im Zeitpunkt der Beendigung der unbeschränkten Steuerpflicht § 17 EStG auch ohne Veräußerung anzuwenden, wenn im Übrigen für die Anteile zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind (§ 6 Abs. 1 Satz 1 AStG). Der Beendigung der unbeschränkten Steuerpflicht i. S.d. Satzes 1 stehen die Übertragung der Anteile durch ganz oder teilweise unentgeltliches Rechtsgeschäft unter Lebenden oder durch Erwerb von Todes wegen auf nicht unbeschränkt stpfl. Personen gleich (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AStG i.d.F. VZ 2021). § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AStG ist nicht einschränkend dahingehend auszulegen, dass durch die unentgeltliche Anteilsübertragung auf den beschränkt Stpfl. das Recht Deutschlands zur Besteuerung der in den unentgeltlich übertragenen Anteilen ruhenden stillen Reserven ausgeschlossen oder beschränkt werden müsste (BFH Pressemitteilung vom 27.5.2022 (LEXinform 0462234) zum Urteil I R 30/19 vom 8.12.2021 (LEXinform 0952552).

3.6.2. Entstehung des Veräußerungsgewinns

Der Veräußerungsgewinn entsteht im Zeitpunkt der Veräußerung, unabhängig davon, dass der Kaufpreis gestundet wird (BFH Urteil vom 20.7.2010, IX R 45/09, BStBl II 2010, 969). Dies ist regelmäßig der Zeitpunkt, zu dem das rechtliche oder zumindest wirtschaftliche Eigentum an den veräußerten Anteilen auf den Erwerber übergegangen ist. Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an Kapitalgesellschaftsanteilen setzt nach ständiger Rechtsprechung des BFH voraus, dass der Berechtigte alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte ausüben kann, also neben dem Gewinnbezugsrecht und der Teilhabe an Wertveränderungen der Anteile alle Verwaltungsrechte einschließlich des Stimmrechts (BFH Urteil vom 18.5.2005, VIII R 34/01, BStBl II 2005, 857). Das Zuflussprinzip des § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG ist nicht anzuwenden. Für die Veräußerungskosten ist das Abflussprinzip des § 11 Abs. 2 Satz 1 EStG ebenfalls nicht anzuwenden. Maßgeblich ist auch hier die Entstehung der Schuld.

Zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei Anteilsveräußerungen hat der BFH mit Urteil vom 22.7.2008 (IX R 74/06, BStBl II 2009, 124) Folgendes entschieden: Bestimmen die Parteien eines Aktienkaufvertrages den im Jahr des Vertragsabschlusses zunächst nur vorläufig festgelegten Kaufpreis auf Grund eines erst im folgenden Jahr zu erstellenden Wertgutachtens und machen sie die Besitzübertragung von der vollständigen Zahlung des Kaufpreises abhängig, geht das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen noch nicht mit Abschluss des Kaufvertrags auf den Erwerber über. Zur Übertragung eines GmbH-Anteils unter Vorbehaltsnießbrauch s. unten den Gliederungspunkt »Vorbehaltsnießbrauch an einer wesentlichen Beteiligung i.S.d. § 17 EStG und die spätere Ablösung«.

Bei Anteilen an Kapitalgesellschaften wird der Erwerber wirtschaftlicher Eigentümer, wenn er

1. auf Grund eines zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und
2. die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen (Verwaltungs- und Vermögens-)Rechte (insbesondere Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht) sowie
3. das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind.

Ein zivilrechtlicher Durchgangserwerb (in Gestalt einer logischen Sekunde) hat nicht zwangsläufig auch einen steuerrechtlichen Durchgangserwerb i.S.d. Innehabens wirtschaftlichen Eigentums in der Person des zivilrechtlichen Durchgangserwerbers zur Folge; vielmehr ist die steuerrechtliche Zuordnung nach Maßgabe des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zu beurteilen. Für die Feststellung des wirtschaftlichen Eigentums i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO kommt es entscheidend auf das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte an, also auf konkrete tatsächliche Umstände; daher ist eine – nicht reale – logische Sekunde als lediglich gedankliche Hilfskonstruktion für eine solche tatsächliche Feststellung unerheblich (BFH Urteil vom 26.1.2011, IX R 7/09, BStBl II 2011, 540 sowie Anmerkung vom 21.4.2011, LEXinform 0940512).

Zur Berechnung des Auflösungsgewinns aus einer in ausländischer Währung angeschafften und veräußerten Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft sind sowohl die Anschaffungskosten als auch der Veräußerungspreis zum Zeitpunkt ihres jeweiligen Entstehens in Euro umzurechnen und nicht lediglich der Saldo des in ausländischer Währung errechneten Veräußerungsgewinns/Veräußerungsverlustes zum Zeitpunkt der Veräußerung (BFH Urteil vom 24.1.2012, IX R 62/10, BStBl II 2012, 564; Anmerkung vom 12.4.2012, LEXinform 0941557).

Verändert sich der Wert der Gegenleistung nach vollständiger Erfüllung der Gegenleistungspflicht, beeinflusst dies die Höhe des Veräußerungspreises grundsätzlich nicht mehr. Anders ist dies nur, wenn der Rechtsgrund für die spätere Änderung im ursprünglichen Rechtsgeschäft bereits angelegt war (BFH IX R 7/18 vom 4.2.2020, LEXinform 0951870) Der Rechtsgrund für die spätere Änderung ist im ursprünglichen Rechtsgeschäft u.a. dann angelegt, wenn diese auf einem dem Veräußerungsvorgang selbst anhaftenden Mangel beruht. Eine nachträgliche Leistung, die Gegenstand eines selbstständigen Rechtsgeschäfts ist, das nicht in sachlichem Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung steht, wirkt nicht auf den Veräußerungszeitpunkt zurück. Ist die Gegenleistungspflicht mit Einräumung eines Aktienoptionsrechts bereits vollständig erfüllt, ist die spätere Ausübung des Optionsrechts regelmäßig nicht mehr im ursprünglichen Rechtsgeschäft angelegt und wirkt dann auch nicht auf den Zeitpunkt der Entstehung des Veräußerungsgewinns zurück.

3.6.3. Darlehensverluste als nachträgliche Anschaffungskosten

Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft. Das ist gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt. Anschaffungskosten sind nach § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben. Dazu gehören nach § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB auch die nachträglichen Anschaffungskosten. Zu den nachträglichen Anschaffungskosten einer Beteiligung zählen neben (verdeckten) Einlagen auch nachträgliche Aufwendungen auf die Beteiligung, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind und weder Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen noch Veräußerungskosten sind. Das ist bei einem Darlehen des Gesellschafters an die Kapitalgesellschaft der Fall, wenn und insoweit es Eigenkapital ersetzt (vgl. § 32a Abs. 1 GmbHG in der Fassung bis zum 31.10.2008), weil der Gesellschafter es in einem Zeitpunkt (Krise) gewährt, in dem er als ordentlicher Kaufmann Eigenkapital zugeführt hätte (BFH Urteil vom 25.5.2011, IX R 54/10, BFH/NV 2011, 2019, LEXinform 0928220).

Auf die Prüfung, wann die Krise eingetreten ist und wann der Gesellschafter hiervon Kenntnis erlangt hat, kann verzichtet werden, wenn der Gesellschafter schon in einem früheren Zeitpunkt mit bindender Wirkung gegenüber der Gesellschaft oder den Gesellschaftsgläubigern erklärt, dass er das Darlehen auch in der Krise stehenlassen werde. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Erklärung im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung abgegeben wurde. Denn zu einer solchen Erklärung wäre ein Darlehensgeber, der nicht auch Gesellschafter ist, mit Rücksicht auf das ihm bei Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs regelmäßig zustehende außerordentliche Kündigungsrecht im Allgemeinen nicht bereit. Fällt der Gesellschafter bei Auflösung der Gesellschaft mit einem solchen »krisenbestimmten« Darlehen aus, führt das im Allgemeinen zu nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung i.H.d. Nennwerts des Darlehens. Das beruht auf der Erwägung, dass bei den »krisenbestimmten« Darlehen die Bindung bereits mit dem Verzicht auf eine ordentliche und außerordentliche Kündigung im Zeitpunkt der Krise eintritt und deshalb der Verlust des Darlehens auf diesem Verzicht und nicht nur auf den später eintretenden gesetzlichen Rechtsfolgen der Krise beruht.

Das BMF-Schreiben vom 8.6.1999 (BStBl I 1999, 545) nimmt zum Darlehensverlust eines wesentlich i.S.d. § 17 EStG beteiligten Gesellschafters Stellung. Danach sind bestimmte Darlehensverluste als nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung gem. § 17 Abs. 2 EStG zu behandeln. Siehe dazu auch die BFH-Urteile vom 24.4.1997 (VIII R 16/94, BStBl II 1999, 339 und VIII R 23/93, BStBl II 1999, 342), vom 4.11.1997 (VIII R 18/94, BStBl II 1999, 344) und vom 10.11.1998 (VIII R 6/96, BStBl II 1999, 348). Die Urteile sind unter Geltung des GmbH-Rechts vor Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 ergangen. Für Fälle, bei denen auf die Behandlung des Darlehens die Vorschriften des MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 1.11.2008, BGBl I 2008, 2016) anzuwenden sind, gilt das BMF-Schreiben vom 21.10.2010 (BStBl I 2010, 832). Ein Darlehen ist nach den Vorschriften des MoMiG zu behandeln, wenn das Insolvenzverfahren bei einer GmbH nach dem 31.10.2008 eröffnet wurde oder wenn Rechtshandlungen, die nach § 6 AnfG der Anfechtung unterworfen sind, nach dem 31.10.2008 vorgenommen wurden (s.a. Anmerkung vom 11.11.2010, LEXinform 0940067). Für die übrigen Darlehen gilt weiterhin das BMF-Schreiben vom 8.6.1999 (BStBl I 2009, 545).

Zur Berücksichtigung nachträglicher Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG als »rückwirkendes Ereignis« i.S.d. § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO hat der BFH mit Urteil vom 16.6.2015 (IX R 30/14, BFH/NV 2015, 1715, LEXinform 0950074) entschieden, dass der Änderung eines bestandskräftigen Einkommensteuerbescheids gem. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO wegen eines rückwirkenden Ereignisses nicht entgegensteht, dass der Sachverhalt, auf den sich das Ereignis auswirkt (hier: Veräußerung einer qualifizierten Beteiligung, Entstehung nachträglicher Anschaffungskosten) im Ausgangsbescheid nicht berücksichtigt war.

Das Ereignis muss nachträglich eintreten, weil nur in diesem Fall die Notwendigkeit besteht, die Bestandskraft zu durchbrechen. Konnte das Ereignis bei Erlass des betreffenden Bescheids bereits berücksichtigt werden, greift die Vorschrift nicht ein.

Wie der BFH wiederholt entschieden hat, ist die Gewinnermittlung nach § 17 Abs. 2 EStG nicht nach dem Zuflussprinzip des § 11 EStG, sondern nach einer Stichtagsbewertung auf den Zeitpunkt der Entstehung des Gewinns oder Verlusts vorzunehmen (BFH Urteil vom 1.7.2014, IX R 47/13, BStBl II 2014, 786, unter II.1.a). Daran ändert nichts, dass nach Veräußerung einer Beteiligung noch Aufwendungen anfallen können, die nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG darstellen. Das kann insoweit der Fall sein, als ein Kapitalgesellschafter der Gesellschaft ein eigenkapitalersetzendes Darlehen gegeben hat und mit diesem nach der Veräußerung oder Auflösung der Gesellschaft ausfällt. Solche nachträglichen Anschaffungskosten sind bei der Ermittlung des Gewinns nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG im Zeitpunkt der Veräußerung zu berücksichtigen. Es handelt sich dann um ein nachträgliches Ereignis, das die Höhe des Veräußerungs- oder Auflösungsgewinns beeinflusst und auf den Zeitpunkt der Veräußerung oder Auflösung zurückzubeziehen ist. Das Ereignis beeinflusst die Steuerschuld des Jahres der Veräußerung oder Auflösung und ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO zu berücksichtigen (s.a. Anmerkungen vom 27.10.2015, LEXinform 0947285 sowie vom 30.10.2015, LEXinform 0880097).

Beachte:

Der neue § 17 Abs. 2a EStG ist gem. § 52 Abs. 25a Satz 1 EStG auf Veräußerungen oder der der Veräußerung gleichgestellten Fälle ab dem 1.4.2019 anzuwenden (Tag nach dem Kabinettsbeschluss vom 31.7.2019). Auf Antrag des Stpfl. kann § 17 Abs. 2a Satz 1 bis 4 EStG (allerdings nicht § 17 Abs. 2a Satz 5 EStG) auch für Veräußerungen vor dem Stichtag Anwendung finden (§ 52 Abs. 25a Satz 2 EStG). Damit wird sichergestellt, dass der Stpfl. Darlehensverluste weiterhin unbeschränkt nach § 17 EStG gewinnmindernd berücksichtigen kann und diese bei Beteiligung von unter 10 % nicht im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen in einem gesonderten Verlustverrechnungskreis eingesperrt werden. Mit seinem Schreiben (IV C 6 – S-2244/20/10001 :001 vom 7.6.2022, BStBl I 2022, 897; LEXinfom 7013196) hat sich das BMF zum neu eingeführten § 17 Abs. 2a EStG und der ertragsteuerrechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen (§ 17 Abs. 2a EStG), Bürgschaftsregress- und vergleichbaren Forderungen geäußert.

3.6.4. Rückabwicklung der Veräußerung

Im Wirtschaftsleben kommt es immer wieder vor, dass obligatorische Verträge geschlossen werden, bei denen aber die sachenrechtliche Eigentumsübertragung oder die Abtretung der Rechte scheitern. Häufiger werden auch Rücktrittsrechte mit Rückabwicklungsregelungen in einen Kaufvertrag aufgenommen. Zur Rückabwicklung und erneuten Veräußerung von Anteilen und der damit verbundenen Ermittlung der Anschaffungskosten hat sich der BFH in seinem Urteil vom 6.12.2016 (IX R 49/15, BFH/NV 2017, 945, LEXinform 0950813) beschäftigt (s.a. Anmerkung vom 26.5.2017, LEXinform 0880257).

Ein Mitgesellschafter von zwei GmbHs veräußerte im Dezember 08 seine Anteile für ca. 10,5 Mio. € an eine AG. Der Kaufpreis wurde gestundet, aber letztlich von der Erwerberin nicht bezahlt. Im März 11 wurde daher die Rückabwicklung der Kaufverträge mit Rückabtretung der Anteile vorgenommen. Ein Veräußerungsgewinn wurde danach im Einkommensteuerbescheid 08 nicht mehr erfasst. Schließlich wurden im Kj. 16 die Anteile nach dem Tod des Gesellschafters von seiner Witwe endgültig an einen Dritten veräußert. Die Witwe ging davon aus, dass im März 11 ein erneuter Erwerb der GmbH-Anteile erfolgt war und der Erwerbspreis durch Verrechnung mit dem gestundeten vorherigen Verkaufspreis bezahlt wurde. Durch die dadurch erhöhten Anschaffungskosten verringerte sich der Veräußerungsgewinn des Jahres 16 deutlich auf ca. 1,9 Mio. €.

Der Große Senat des BFH hat zu § 16 Abs. 2 EStG entschieden (BFH vom 19.7.1993, GrS 2/92, BStBl II 1993, 897), dass es nur auf den tatsächlich erzielten Veräußerungsgewinn ankommt. Dies erfordert es, später eintretende Veränderungen beim ursprünglich vereinbarten Veräußerungspreis solange und soweit materiell-rechtlich auf den Zeitpunkt der Veräußerung zurückzubeziehen, als der Erwerber seine Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises noch nicht erfüllt hat. Dabei ist es unerheblich, welche Gründe für die Minderung oder Erhöhung des (tatsächlich erzielten) Erlöses maßgebend waren. Entsprechendes gilt für die Ermittlung des Veräußerungspreises i.S.d. § 17 Abs. 2 EStG.

In Fortentwicklung dieser Rechtsprechung hat der BFH entschieden, dass es für die Bewertung der als Gegenleistung (Veräußerungspreis) erhaltenen Sachgüter auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Erfüllung der Gegenleistungspflicht ankommt, wenn sie von den Verhältnissen im Zeitpunkt der Entstehung des Veräußerungsgewinns abweichen.

Diese Rechtsprechung betrifft ausdrücklich nur Umstände, die sich auf die Höhe des Veräußerungspreises auswirken. Sie ist jedoch zu übertragen auf die Frage, ob ein Anschaffungsvorgang dem Grunde nach anzunehmen ist. Der Fall, dass der Veräußerungspreis rückwirkend in voller Höhe entfällt, ist danach genauso zu behandeln wie der Fall, dass die Veräußerung insgesamt rückgängig gemacht wird. Dies gebietet der Zweck des § 17 EStG, nur den tatsächlich erzielten Veräußerungsgewinn zu erfassen. Danach liegt grundsätzlich eine steuerlich zurückwirkende Rückabwicklung und keine Veräußerung/Anschaffung vor, wenn der ursprüngliche Vertrag im Zeitpunkt der Rückabwicklung noch nicht beiderseits vollständig erfüllt war. Unerheblich ist dagegen, ob der Vertrag wegen einer Leistungsstörung rückabgewickelt worden ist und ob eine Leistungsstörung wirklich vorlag. Darin liegt keine unzulässige Durchbrechung des Grundsatzes, wonach ein einmal verwirklichter Sachverhalt im Steuerrecht nicht einvernehmlich rückgängig gemacht werden kann. Ihre Rechtfertigung findet diese Ausnahme in § 17 EStG und der dort gebotenen Stichtagsbetrachtung.

Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung, wenn die Gegenleistung vollständig erfüllt ist. Eine Rückabwicklung des Vertrags nach diesem Zeitpunkt wirkt materiell-rechtlich nur dann zurück, wenn der Rechtsgrund für die spätere Änderung im ursprünglichen Rechtsgeschäft angelegt war.

War ein Veräußerungsgewinn bereits entstanden, bewirkt die steuerlich zurückwirkende Rückabwicklung des Vorgangs, dass der Veräußerungsgewinn rückwirkend entfällt. Dies schließt es zugleich aus, den Vorgang der Rückabwicklung aus der Sicht des ursprünglichen Veräußerers als Anschaffung zu behandeln.

Zur fehlgeschlagenen Rückabwicklung und zum Veräußerungsvorgang i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG s.a. das BFH-Urteil vom 31.1.2017 (IX R 26/16, BFH/NV 2017, 952, LEXinform 0950979) zur Übertragung von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds s.a. BFH Urteile vom 6.9.2016, IX R 44/14, BFH/NV 2017, 191, IX R 45/14, BFH/NV 2017, 197 und IX R 27/15, BFH/NV 2017, 202 und ebenfalls unter → Private Veräußerungsgeschäfte.

3.7. Freibetrag

Nach § 17 Abs. 3 EStG wird ein Freibetrag gewährt. Der Veräußerungsgewinn wird zur ESt nur herangezogen, soweit er den Teil von 9 060 € übersteigt, der dem veräußerten Anteil an der Kapitalgesellschaft entspricht. Der Freibetrag ermäßigt sich um den Betrag, um den der Veräußerungsgewinn den Teil von 36 100 € übersteigt, der dem veräußerten Anteil an der Kapitalgesellschaft entspricht.

Werden somit 100 % des Stammkapitals veräußert, beträgt der Freibetrag 9 060 €. Wird nur ein Teil veräußert, z.B. 50 % des Stammkapitals, beträgt der Freibetrag entsprechend den veräußerten Anteilen 50 % von 9 060 € = 4 530 €. Werden z.B. 50 % eines 30 %igen Anteils veräußert, beträgt der Freibetrag 15 % von 9 060 € = 1 359 €.

Veräußert der Stpfl. im selben Veranlagungszeitraum Anteile verschiedener Kapitalgesellschaften, so ist der Freibetrag für jede Veräußerung und die verschiedenen Gewinne gesondert zu gewähren. Veräußert der Stpfl. im selben Veranlagungszeitraum mehrmals Anteile derselben Kapitalgesellschaft, werden die Veräußerungen zusammengerechnet.

3.8. Anwendung des Teileinkünfteverfahrens

3.8.1. Zeitlicher Anwendungsbereich

Bei der Besteuerung sind die Regelungen des § 3 Nr. 40 und des § 3c Abs. 2 EStG (→ Halbeinkünfteverfahren) zu beachten. Zur Anwendungsregelung siehe → Eigenkapitalgliederung und → Halbeinkünfteverfahren. Zur Anwendung des Teileinkünfteverfahrens in der steuerlichen Gewinnermittlung nimmt das BMF-Schreiben vom 8.11.2010 (BStBl I 2010, 1292) Stellung.

Beispiel 4:

Lösung 4:

3.8.2. Veräußerungen gegen wiederkehrende Leistungen

Das BMF-Schreiben vom 3.8.2004 (BStBl I 2004, 1187) nimmt zur Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens bei der Veräußerung von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften gegen wiederkehrende Leistungen, bei denen der Stpfl. die Zuflussbesteuerung gewählt hat, ausführlich Stellung.

Mit Urteil vom 20.7.2010 (IX R 45/09, BStBl II 2010, 969) nimmt der BFH zum Ansatz des Veräußerungspreises i.S.d. § 17 Abs. 2 EStG bei wiederkehrenden Leistungen Stellung.

Veräußerungspreis i.S.v. § 17 Abs. 2 EStG ist der Wert der Gegenleistung, die der Veräußerer durch Abschluss des dinglichen Veräußerungsgeschäfts am maßgebenden Stichtag erlangt; dazu gehört alles, was der Veräußerer aus dem Veräußerungsgeschäft als Gegenleistung erhält. Der Veräußerungspreis ist grundsätzlich ohne Rücksicht darauf anzusetzen, ob die Veräußerung bedingt oder befristet ist oder ob der Kaufpreis gestundet ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung des Veräußerungspreises ist grundsätzlich der des Vollzugs des Veräußerungsgeschäfts; auf den Zufluss des Entgelts kommt es nicht an.

Wird eine Beteiligung i.S.v. § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gegen eine Leibrente oder gegen einen in Raten zu zahlenden Kaufpreis veräußert, so soll gem. R 17 Abs. 7 Satz 2 EStR 2012 die Regelung in R 16 Abs. 11 EStR 2012 entsprechend gelten. Veräußert ein Stpfl. seinen Betrieb gegen eine Leibrente, so kann er danach den bei der Veräußerung entstandenen Gewinn sofort versteuern oder die Rentenzahlungen als nachträgliche Betriebseinnahmen i.S.v. § 15 i.V.m. § 24 Nr. 2 EStG behandeln.

Soweit damit Kaufpreisraten den Leibrenten gleichgestellt werden sollen, kann dies nur für solche Fallgestaltungen gelten, in denen die Kaufpreisraten nach ihrem Versorgungscharakter einer Leibrente zumindest ähneln, es sich also nicht um eine bloße ratenweise Kaufpreisstundung handelt; die Ratenzahlung muss hierfür jedenfalls über einen mehr als zehn Jahre dauernden Zeitraum vereinbart sein.

Ein Wahlrecht kommt nach der BFH-Rechtsprechung insbesondere dann in Betracht, wenn langfristige wiederkehrende Bezüge vereinbart werden und diese entweder mit einem Wagnis behaftet sind oder hauptsächlich im Interesse des Veräußerers, um dessen Versorgung zu sichern, und nicht im Interesse des Erwerbers festgelegt werden. In seinem Urteil vom 20.7.2010 (IX R 45/09, BStBl II 2010, 969) macht der BFH deutlich, dass der Versorgungscharakter der Ratenzahlungen sich in der Antwort auf die Frage widerspiegelt, ob ein vollständiger oder teilweiser Ausfall der Forderung berücksichtigt werden könnte. Bei den wagnisbehafteten wiederkehrenden Bezügen mit Versorgungscharakter, die in der Regel an das Leben einer bestimmten Person gekoppelt sind, führt die Realisierung des Veräußerungserlöses bei Zufluss mit dem Tod des Rentenberechtigten nicht zu einer rückwirkenden Änderung des Veräußerungserlöses. Kommt es aber bei einer ratenweisen Kaufpreiszahlung zu einem Ausfall der Kaufpreisforderung, ändert sich der steuerbare Veräußerungsgewinn nachträglich (BFH Urteil vom 19.7.1993, GrS 2/92, BStBl II 1993, 897).

Zu der Anwendung der Zuflussbesteuerung bei der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung i.S.d. § 17 Abs. 1 EStG hat der BFH mit Urteil vom 18.11.2014 (IX R 4/14, BStBl II 2015, 526) erneut Stellung genommen. Der BFH bestätigt dabei das durch die Verwaltung zugelassene Wahlrecht zwischen Sofortbesteuerung und laufender Besteuerung der Rentenzahlungen (s.a. BFH Urteil vom 20.7.2010, IX R 45/09, BStBl II 2010, 969) und billigt diese in R 17 Abs. 7 EStR enthaltene Regelung, wenn die langfristig wiederkehrenden Bezüge Versorgungscharakter haben und einem Wagnis unterliegen (Anmerkung vom 24.4.2015, LEXinform 0880038).

Entgegen der im BMF-Schreiben vom 3.8.2004 (BStBl I 2004, 1187) vertretenen Verwaltungsauffassung hat der BFH in seinem Urteil vom 18.11.2014 (IX R 4/14, BStBl II 2015, 526) entschieden, dass sich bei Wahl des Stpfl. zur Zuflussbesteuerung die Besteuerung nach dem im Zeitpunkt des Zuflusses geltenden Recht richtet. Damit ist in diesen Fällen das Stichtagsprinzip suspendiert. Unabhängig vom Veräußerungszeitpunkt ist damit ab VZ 2002 das Halbeinkünfteverfahren und ab VZ 2009 das Teileinkünfteverfahren anzuwenden, soweit die Zahlung im Zuflusszeitpunkt zur Überschreitung der Gewinnschwelle führt.

Die Grundsätze des BMF-Schreibens vom 3.8.2004 (BStBl I 2004, 1187) sind daher überholt und nicht weiter zu beachten. Das Stichtagsprinzip ist bei Veräußerungen von Anteilen i.S.d. § 17 EStG gegen wiederkehrende Leistungen nur noch bei der fakultativen Wahl des Stpfl. zur Sofortbesteuerung zu beachten (OFD Niedersachsen vom 13.11.2015, S 2244 – 96 – St 244, DB 2015, 1693, LEXinform 5235782).

In seinem Urteil vom 18.11.2014 (IX R 4/14, BStBl II 2015, 526, Rz. 14 und 15) konnte der BFH offenlassen, ob die Rentenzahlungen in einen Zins- und einen Tilgungsanteil aufzuteilen sind. Die Rechtsprechung hat dies bislang nicht angenommen (Schmidt/Wacker, EStG, 34. A., § 16 Rz. 245). Demgegenüber nimmt die Finanzverwaltung die Aufteilung grundsätzlich vor, jedoch beginnend ab unterschiedlichen Zeitpunkten. Für Veräußerungen vor dem 1.1.2004 geht die Finanzverwaltung (R 139 Abs. 11 Satz 7 EStR 2001) davon aus, dass eine Aufteilung erst nach vollständiger Verrechnung der Anschaffungs- und Veräußerungskosten mit den Rentenzahlungen (ohne Aufteilung) vorzunehmen ist (R 139 Abs. 11 Satz 8 EStR 2003; R 16 Abs. 11 Satz 8 EStR 2012). Für Veräußerungen nach dem 31.12.2003 sollen die Rentenzahlungen bereits von Anfang an aufgeteilt werden (R 16 Abs. 11 Satz 7 EStR 2012). Die Gewinnschwelle wird dann entsprechend später erreicht. Im Schrifttum wird bezweifelt, ob für die Aufteilung bei nachträglichen Einkünften i.S.v. § 15 i.V.m. § 24 Nr. 2 EStG eine Rechtsgrundlage besteht.

Abb.: Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften gegen Leibrente

Beispiel 5:

Lösung 5:

Hinweis:

Hinweis:

Beispiel 6:

Lösung 6:

3.8.3. Veräußerung einer 100 %igen GmbH-Beteiligung

Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG wird die Veräußerung einer 100 %igen Beteiligung einer GmbH einer Veräußerung eines Teilbetriebes gleichgestellt. Für die Teilbetriebsveräußerung ist die Freibetragsregelung des § 16 Abs. 4 EStG anwendbar. Die Tarifermäßigung des § 34 Abs. 1 und/oder Abs. 3 EStG ist wegen der Anwendung des Teileinkünfteverfahrens nicht anwendbar (§ 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG).

Die Gewinne aus der Veräußerung einer 100 %igen GmbH-Beteiligung unterliegen der GewSt (H 7.1 (3) Gewinn aus der Veräußerung einer 100 %igen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft] GewStH). Es fällt allerdings dann keine GewSt an, wenn die 100 %ige Beteiligung im Zusammenhang mit der Veräußerung bzw. Aufgabe eines Gewerbebetriebs veräußert oder entnommen wird.

Eine Veräußerung i.S.d. § 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ist gegeben, wenn die gesamte Beteiligung auf einen Erwerber gegen Entgelt übertragen wird. Die Zurückbehaltung eines auch nur geringfügigen Anteils ist schädlich für eine begünstigte Veräußerung.

Die Beteiligung muss zu 100 % im Betriebsvermögen – notwendiges oder gewillkürtes Betriebsvermögen – sein.

Nach § 16 Abs. 3 Satz 1 EStG kann auch eine begünstigte Teilbetriebsaufgabe gegeben sein (s H 16 (3) [Entnahme einer Beteiligung] EStH). Die gleichzeitige Veräußerung der 100 %igen Beteiligung an mehrere Erwerber innerhalb angemessener Zeit ist eine begünstigte Aufgabe (Wacker in Schmidt, ESt-Kommentar § 16 Rz. 164, 34. Auflage 2015). Eine begünstigte Teilbetriebsaufgabe ist auch gegeben, wenn die 100 %ige Beteiligung teilweise veräußert und teilweise ins Privatvermögen überführt wird (s.a. Hörger/Rapp in Littmann ESt-Kommentar, § 16 Rz. 59, Loseblatt).

Beispiel 7:

Lösung 7:

4. Übertragung von GmbH-Beteiligungen im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge unter Angehörigen

4.1. Schenkung

Bei einer in voller Höhe unentgeltlichen Übertragung führt der Übernehmer die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers fort (s. § 17 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 2 Satz 5 EStG; § 11d Abs. 1 EStDV).

Stellt die Beteiligung des Übertragenden Betriebsvermögen dar, so führt die unentgeltliche Übertragung zu einer Entnahme der GmbH-Beteiligung. Die anschließende Übertragung im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge erfolgt im Privatvermögen (BMF vom 13.1.1993, BStBl I 1993, 80, Rz. 33).

Bei Anteilsübertragungen zwischen nahestehenden Personen (Geschwister), bei denen das zu entrichtende Entgelt mit Rücksicht auf die Wertlosigkeit des Anteils 0 € beträgt, ist nur dann von einer Veräußerung i.S.v. § 17 EStG und nicht von einer Schenkung auszugehen, wenn nach dem Gesamtbild der objektiven Umstände unter Berücksichtigung des Willens und der Vorstellungen der Vertragsparteien feststeht, dass der übertragene Anteil sowohl objektiv als auch in den Augen der Vertragsparteien wertlos ist (BFH-Urteil vom 8.4.2014, IX R 4/13, BFH/ NV 2014, 1201. Liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beteiligten diese Vereinbarung nur zum Schein geschlossen haben, besteht für die davon abweichende Annahme einer subjektiven Bewertung mit einem höheren Wert als 0 € ungeachtet der persönlichen Motive für die Übertragung und die Übernahme des Übertragungsgegenstands durch den Erwerber kein Raum (BFH vom 3.8.2016, IX R 23/15, BFH/NV 2017, 289 Nr. 3).

Beachte:

4.2. Übertragung gegen Zahlung eines Einmalbetrages

4.2.1. Grundsätzliches

Bei einer Vermögensübertragung an Angehörige spricht eine widerlegbare Vermutung dafür, dass die wiederkehrenden Leistungen unabhängig vom Wert des übertragenen Vermögens nach dem Versorgungsbedürfnis des Berechtigten und nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Verpflichteten bemessen worden sind (BMF vom 13.1.1993 zur vorweggenommenen Erbfolge, BStBl I 1993, 80, Rz. 5). Es wird die Teilentgeltlichkeit unterstellt. Ausgleichs- und Abstandsverpflichtungen sowie die Übernahme von Verbindlichkeiten führt zur Teilentgeltlichkeit und somit zu einem Veräußerungs- und Anschaffungsgeschäft (BMF vom 13.1.1993, BStBl I 1993, 80, Rz. 7 bis 9).

4.2.2. Beteiligung ist Privatvermögen des Übertragenden

Wird ein WG teilentgeltlich übertragen, ist der Vorgang in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen (Trennungstheorie). Dabei berechnen sich der entgeltlich und der unentgeltlich erworbene Teil des WG nach dem Verhältnis des Entgelts (ohne Anschaffungsnebenkosten) zu dem Verkehrswert des WG. Werden mehrere WG teilentgeltlich übertragen, sind die Anschaffungskosten vorweg nach dem Verhältnis der Verkehrswerte den einzelnen WG anteilig zuzurechnen (BMF vom 13.1.1993, BStBl I 1993, 80, Rz. 14).

Die nach der Trennungstheorie vorliegende anteilige entgeltliche Übertragung von Beteiligungen ist unter den weiteren Voraussetzungen als Veräußerung von Anteilen nach § 17 Abs. 1 EStG zu erfassen. Nach § 3 Nr. 40 Buchst. c EStG ist das Teileinkünfteverfahren anzuwenden.

Nur bei einer unwesentlichen Beteiligung ist die Veräußerung der GmbH-Anteile, die nach dem 31.12.2008 erworben wurden und ab dem 1.1.2009 veräußert werden, nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG als → Einkünfte aus Kapitalvermögen zu erfassen. Die Einnahmen unterliegen nicht dem KapESt-Abzug (→ Kapitalertragsteuer) und sind nach § 32d Abs. 3 EStG in der ESt-Erklärung in der Anlage KAP zu erklären (→ Abgeltungsteuer). Für Anteile, die vor dem 1.1.2009 erworben wurden, ist weiterhin die Veräußerungsfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu beachten. Die Veräußerungen nach Ablauf der einjährigen Behaltefrist sind nicht steuerbar.

4.2.3. Beteiligung ist Betriebsvermögen des Übertragenden

4.2.3.1. Beteiligung ist geringer als 100 %

Bei der Übertragung von WG zwischen Angehörigen gegen Einmalbetrag wird, wie oben bereits erläutert, die Teilentgeltlichkeit unterstellt. Nach der Trennungstheorie führt die Übertragung von einzelnen WG des Betriebsvermögens (GmbH-Beteiligung) in Höhe des unentgeltlichen Teils zu einer Entnahme i.H.d. anteiligen Teilwerts und i.H.d. entgeltlich übertragenen Teils um eine Veräußerung von Betriebsvermögen (BMF vom 13.1.1993, BStBl I 1993, 80, Rz. 34).

4.2.3.2. 100 %-Beteiligung

Die 100 %ige GmbH-Beteiligung im Betriebsvermögen wird nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG einem Teilbetrieb gleichgestellt (s.o.). Für die nach der Trennungstheorie vorliegende anteilige entgeltliche Übertragung ist der Veräußerungserlös nach § 16 Abs. 3 Satz 6 EStG und für den unentgeltlichen Teil nach § 16 Abs. 3 Satz 7 EStG der gemeine Wert anzusetzen. Nach § 16 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG liegt eine begünstigte Teilbetriebsaufgabe vor. Der nach § 16 Abs. 2 EStG zu ermittelnde Aufgabegewinn unterliegt dem Teileinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40 Buchst. b EStG.

Nach dem BFH-Urteil vom 10.7.1986 (IV R 12/81, BStBl II 1986, 811) ist bei der teilentgeltlichen Übertragung von Betrieben, Teilbetrieben und Mitunternehmeranteilen die Einheitstheorie anzuwenden. Nach der Einheitstheorie entsteht ein Veräußerungsgewinn nur dann, wenn die Gegenleistung den Buchwert übersteigt; der Erwerber kann gem. § 6 Abs. 3 EStG die stillen Reserven seines Vorgängers fortführen, soweit sie nicht durch die gewährte Gegenleistung aufgedeckt worden sind. Strittig ist, ob die 100 %ige Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft bei der Anwendung des § 6 Abs. 3 EStG auch als Teilbetrieb gilt (Hoffmann/Littmann, ESt-Kommentar, § 6 Rz. 1009, Loseblatt).

Nach dem BFH-Urteil vom 17.7.2008 (I R 77/06, BStBl II 2009, 464) ist die Teilbetriebsfiktion des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 EStG z.B. für § 24 UmwStG nicht anzuwenden. Unter einem Teilbetrieb ist ein organisch geschlossener, mit einer gewissen Selbstständigkeit ausgestatteter Teil eines Gesamtbetriebes zu verstehen, der für sich allein lebensfähig ist. Es muss eine Untereinheit des Gesamtbetriebs, d.h. ein selbstständiger Zweigbetrieb im Rahmen eines Gesamtunternehmens vorliegen (s.a. R 16 Abs. 3 EStR). Die Beteiligung an Kapitalgesellschaften erfüllt diese Voraussetzungen auch dann nicht, wenn sie das gesamte Nennkapital umfasst, weil es sich bei Beteiligungen nicht um betriebliche Organisationseinheiten handelt.

Zweck der Teilbetriebsfiktion des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ist es, auch die Gewinne aus der Veräußerung von Alleinbeteiligungen an Kapitalgesellschaften der Begünstigung nach § 16 Abs. 4 EStG zu unterstellen.

Was für § 24 UmwStG gilt, gilt m.E. auch für § 6 Abs. 3 EStG. Danach ist die Einheitstheorie nicht anzuwenden. Die Übertragung einer 100 %igen Beteiligung aus dem Betriebsvermögen stellt eine Einzel-Wirtschaftsgut-Übertragung dar.

Gegen die Anwendung der Teilbetriebsfiktion im Zusammenhang mit einer teilentgeltlichen Vermögensübertragung unter Angehörigen spricht auch die Verwaltungsregelung in Rz. 14 des BMF-Schreibens vom 11.3.2010 (BStBl I 2010, 227). Danach ist die Teilbetriebsfiktion des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 EStG für die Fälle der begünstigten Vermögensübertragung im Zusammenhang mit Versorgungsleistungen nicht anzuwenden. Eine das gesamte Nennkapital umfassende Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft kann daher nicht nach § 10 Abs. 1 Nr. 1a Satz 2 Buchst. b EStG begünstigt übertragen werden. Für die Übertragung von Anteilen an einer GmbH richtet sich die begünstigte Übertragung nach den Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 1a Satz 2 Buchst. c EStG. Damit wird deutlich, dass die Anwendung der Teilbetriebsregelung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG im Zusammenhang mit § 10 Abs. 1 Nr. 1a Satz 2 Buchst. b EStG die Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit voraussetzt.

Nach diesen Grundsätzen ist für die teilentgeltliche Übertragung einer 100 %igen Kapitalbeteiligung nicht die Einheitstheorie der Rz. 35 ff., sondern die Rz. 34 des BMF-Schreibens vom 13.1.1993 (BStBl I 1993, 80) anzuwenden. Es handelt sich um die Übertragung eines einzelnen WG des Betriebsvermögens.

4.3. Übertragung gegen wiederkehrende Leistungen

4.3.1. Grundsätzliches

Zur einkommensteuerrechtlichen Behandlung von wiederkehrenden Leistungen im Zusammenhang mit einer Vermögensübertragung s. BMF vom 11.3.2010 (BStBl I 2010, 227). Die Regelungen sind grundsätzlich auf alle wiederkehrenden Leistungen im Zusammenhang mit einer Vermögensübertragung anzuwenden, die auf einem nach dem 31.12.2007 geschlossenen Übertragungsvertrag (Abschluss des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts) beruhen. Für wiederkehrende Leistungen im Zusammenhang mit einer Vermögensübertragung, die auf einem vor dem 1.1.2008 geschlossenen Übertragungsvertrag beruhen, bleiben grundsätzlich § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG in der vor dem 1.1.2008 geltenden Fassung und das BMF-Schreiben vom 16.9.2004 (BStBl I 2004, 922) weiter anwendbar.

Bei der Übertragung von WG unter Angehörigen gegen wiederkehrende Leistungen sind die Leistungen in Versorgungsleistungen, Veräußerungsleistungen und in Unterhaltsleistungen abzugrenzen (BMF vom 13.1.1993, BStBl I 1993, 80, Rz. 4). Die Versorgungsleistungen wiederum sind zu unterscheiden in private und in betriebliche Versorgungsleistungen (BMF vom 11.3.2010, BStBl I 2010, 227, Rz. 56; → Besteuerung von Versorgungsleistungen und → Vorweggenommene Erbfolge).

4.3.2. Beteiligung ist Privatvermögen des Übertragenden

4.3.2.1. Zeitlich begrenzte wiederkehrende Leistungen

Wiederkehrende Leistungen auf Zeit sind grundsätzlich keine Versorgungsleistungen (BMF vom 11.3.2010, BStBl I 2010, 227, Rz. 56). Wenn keine Versorgungsleistungen gegeben sind, handelt es sich bei der Übertragung der GmbH-Anteile um eine entgeltliche Übertragung gegen wiederkehrende Leistungen (BMF vom 11.3.2010, BStBl I 2010, 227, Rz. 57, Rz. 65 und 66, Rz. 77 bis 79). Der nach dem BewG (BMF vom 10.10.2010, BStBl I 2010, 810, Tabelle 6) ermittelte Barwert stellt den Veräußerungserlös des Übergebers bzw. die Anschaffungskosten des Erwerbers dar. Der Zinsanteil der wiederkehrenden Leistungen ist der Unterschiedsbetrag zwischen der Summe der jährlichen Zahlungen und der jährlichen Minderung des Barwerts (BMF vom 11.3.2010, BStBl I 2010, 227, Rz. 79).

Nach den Rz. 65 und 66 des BMF-Schreibens vom 11.3.2010 (BStBl I 2010, 227) ist der Veräußerungsvorgang der GmbH-Beteiligung wie folgt zu unterscheiden:

Ist der Barwert der wiederkehrenden Leistung

1. genauso hoch wie der Verkehrswert der GmbH-Beteiligung, so handelt es sich um voll entgeltliches Geschäft;
2. geringer als der Verkehrswert der GmbH-Beteiligung, so handelt es sich um ein teilentgeltliches Geschäft;
3. höher als der Verkehrswert der GmbH-Beteiligung, so ist Entgeltlichkeit i.H.d. angemessenen Kaufpreises anzunehmen. Der übersteigende Betrag ist eine Zuwendung i.S.d. § 12 Nr. 2 EStG;
4. mehr als doppelt so hoch wie der Verkehrswert der GmbH-Beteiligung, so liegt insgesamt eine Zuwendung i.S.d. § 12 Nr. 2 EStG vor.

Die teilentgeltliche Veräußerung führt beim Übergeber nur unter den Voraussetzungen des § 17 EStG zu steuerpflichtigen Einkünften (BMF vom 13.1.1993, BStBl I 1993, 80, Rz. 23).

Beispiel 8:

Lösung 8:

Lösung a)

Beachte:

Lösung b)

Beachte:

Lösung c)

Lösung d)

Beachte:

Lösung e)

Beachte:

4.3.2.2. Lebenslängliche wiederkehrende Leistungen

Bei der Übertragung von WG unter Angehörigen gegen lebenslängliche Leistungen ist zu prüfen, ob Versorgungsleistungen vorliegen. Versorgungsleistungen sind wiederkehrende Leistungen im Zusammenhang mit einer Vermögensübertragung zur vorweggenommenen Erbfolge (Vermögensübergabe; BMF vom 11.3.2010, BStBl I 2010, 227, Rz. 2) und sind nur wiederkehrende Leistungen auf die Lebenszeit des Empfängers (BMF vom 11.3.2010, BStBl I 2010, 227, Rz. 56 → Vorweggenommene Erbfolge und → Besteuerung von Versorgungsleistungen).

Eine Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen ist gegeben, wenn eine ertragbringende Wirtschaftseinheit i.S.d. § 10 Abs. 1a Nr. 2 Satz 2 EStG übertragen wird, deren Erträge ausreichen, um die wiederkehrenden Leistungen zu erbringen (BMF vom 11.3.2010, BStBl I 2010, 227, Rz. 7). Versorgungsleistungen sind bei dem Verpflichteten Sonderausgaben nach § 10 Abs. 1a Nr. 2 EStG und bei dem Berechtigten wiederkehrende Bezüge nach § 22 Nr. 1a EStG (Korrespondenzprinzip, BMF vom 11.3.2010, BStBl I 2010, 227, Rz. 51 ff.). Nach der Beweiserleichterung in Rz. 29 des BMF-Schreibens vom 11.3.2010 (BStBl I 2010, 227) wird unterstellt, dass bei Wirtschaftseinheiten i.S.d. § 10 Abs. 1a Nr. 2 Satz 2 EStG die Erträge ausreichen, um die wiederkehrenden Leistungen zu erbringen. Zur Ausnahme davon s. BMF vom 11.3.2010 (BStBl I 2010, 227, Rz. 30).

Der Sonderausgabenabzug gilt nach § 10 Abs. 1a Nr. 2 Buchst. c EStG nur im Zusammenhang mit der Übertragung eines mindestens 50 % betragenden Anteils an einer GmbH, wenn der Übergeber als Geschäftsführer tätig war und der Übernehmer diese Tätigkeit nach der Übertragung übernimmt (BMF vom 11.3.2010, BStBl I 2010, 227, Rz. 15 ff.).

Der Sonderausgabenabzug ist weiterhin nur dann gegeben, wenn die Versorgungsleistungen nicht mit Einkünften in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, die bei der Veranlagung außer Betracht bleiben. Versorgungsleistungen, die mit steuerbefreiten Einkünften des Übernehmers, z.B. aufgrund eines DBA, in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, können nicht als Sonderausgaben berücksichtigt werden. § 3 Nr. 40, § 3 Nr. 40a und § 32d EStG stehen der Abziehbarkeit der Versorgungsleistungen nicht entgegen (BMF vom 11.3.2010, BStBl I 2010, 227, Rz. 49).

Beispiel 9:

Lösung 9:

Zuflussbesteuerung:

Beispiel 10:

Lösung 10:

Hinweis:

4.3.3. Beteiligung ist Betriebsvermögen des Übertragenden

4.3.3.1. Beteiligung ist geringer als 100 %

Die folgende Übersicht zeigt die Behandlung der Beteiligungsübertragung gegen wiederkehrende Leistungen, wenn weniger als eine 100 %ige Beteiligung aus dem Betriebsvermögen an Angehörige übertragen wird.

Abb.: Betriebliche Beteiligungsübertragung gegen wiederkehrende Leistungen

4.3.3.2. 100 %-Beteiligung

Die 100 %ige GmbH-Beteiligung im Betriebsvermögen wird nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG einem Teilbetrieb gleichgestellt (s.o.).

Abb.: Übertragung einer 100 %igen betrieblichen Beteiligung unter Angehörigen

Die Teilbetriebsfiktion des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ist für die Fälle der begünstigten Vermögensübertragung im Zusammenhang mit Versorgungsleistungen nicht anzuwenden. Eine das gesamte Nennkapital umfassende Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft kann daher nicht nach § 10 Abs. 1a Nr. 2 Satz 2 Buchst. b EStG begünstigt übertragen werden. Für die Übertragung von Anteilen an einer GmbH richtet sich die begünstigte Übertragung nach den Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 Abs. 1a Nr. 2 Satz 2 Buchst. c EStG (BMF vom 11.3.2010, BStBl I 2010, 227, Rz. 14).

Beispiel 11:

Lösung 11:

Beispiel 12:

Lösung 12:

5. Einzelfälle

5.1. Einbringungsgeborene Anteile

Zur Behandlung »einbringungsgeborener Anteile« siehe → Einbringung, → Halbeinkünfteverfahren, → Steuerbefreiungen gem. KStG. Zur Veräußerung einbringungsgeborener Anteile siehe die Beispiele 1 und 2 unter dem Stichwort → Halbeinkünfteverfahren.

5.2. Verdeckte Einlage

Werden Anteile einer Kapitalgesellschaft auf eine andere Kapitalgesellschaft übertragen, an der der Übertragende bereits beteiligt ist, und erhält der Stpfl. weder neue Geschäftsanteile noch eine nach dem Wert der übertragenen Anteile bemessene Bar- oder Sachvergütung, so ist dies eine verdeckte Einlage. Eine verdeckte Einlage in eine Kapitalgesellschaft ist gem. § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG einer entgeltlichen Veräußerung gleichgestellt (s. BMF vom 29.3.2000, BStBl I 2000, 462; → Verdeckte Einlagen).

5.3. Vermögensverwaltende Personengesellschaft

Die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft, die wesentliche Anteile an einer Kapitalgesellschaft hält, ist nach § 17 EStG steuerbar (BFH Urteil vom 13.7.1999, BStBl II 1999, 820).

5.4. Vorbehaltsnießbrauch an einer wesentlichen Beteiligung i.S.d. § 17 EStG und die spätere Ablösung

Zur Übertragung eines GmbH-Anteils unter Vorbehaltsnießbrauch s. die BFH-Urteile vom 24.1.2012 (IX R 51/10, BStBl II 2012, 308) und vom 18.11.2014 (IX R 49/13, BStBl II 2015, 224). S.a. die Anmerkungen vom 29.3.2012 (LEXinform 0941515) und vom 30.3.2012 (LEXinform 0879227).

Wirtschaftsgüter sind dem Eigentümer zuzurechnen (§ 39 Abs. 1 AO). Abweichend von der zivilrechtlichen Eigentümerstellung an Wirtschaftsgütern sind Wirtschaftsgüter demjenigen zuzurechnen, der die tatsächliche Herrschaft über ein WG in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das WG wirtschaftlich ausschließen kann (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO). Das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil geht nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO auf einen Erwerber über, wenn er aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann und die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte (insbes. Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht) sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind (BFH Urteil vom 26.1.2011, IX R 7/09, BStBl II 2011, 540).

Ist der Gesellschaftsanteil unter dem Vorbehalt des Nießbrauchs »unentgeltlich« übertragen worden, fehlt es am Erwerb des Gesellschaftsanteils, wenn der übertragene Geschäftsanteil als wirtschaftliches Eigentum nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO dem Vorbehaltsnießbraucher zuzurechnen ist. Bereits zivilrechtlich ist der Nießbraucher einem Gesellschafter mit der Folge einer Zurechnung nach § 39 Abs. 1 AO gleichzustellen, wenn der Nießbrauch die gesamte Beteiligung umfasst und ihm eine Position vermittelt, die ihm (z.B. durch ihm eingeräumte Stimmrechtsvollmachten) entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft verschafft.

Erst recht ist dem Nießbraucher unter diesen Voraussetzungen der Gesellschaftsanteil steuerrechtlich nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zuzurechnen. Er ist wirtschaftlicher Eigentümer, wenn er nach dem Inhalt der getroffenen Abrede alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte (Vermögens- und Verwaltungsrechte) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann (BFH Urteil vom 6.10.2009, IX R 14/08, BStBl II 2010, 460, zur Quotentreuhand).

In dem Entscheidungsfall IX R 49/13 (BStBl II 2015, 224) war trotz Vorbehalt des Nießbrauchsrechts das wirtschaftliche Eigentum durch Schenkung auf den Rechtsnachfolger übergegangen. In diesem Fall führt der Rechtsnachfolger nach § 17 Abs. 2 Satz 5 EStG die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers ohne jede Einschränkung (durch Nießbrauchsrecht o.Ä.) fort.

Beispiel 13:

Lösung 13:

Variante 1:

Variante 2:

Zur Ablösung eines Nießbrauchsrechts gegen wiederkehrende Leistungen (gleitende Vermögensübertragung) s. BMF vom 11.3.2010 (BStBl I 2010, 227, Rz. 25).

5.5. Schuldzinsenabzug im Zusammenhang mit einer ehemaligen Beteiligung

→ Schuldzinsen für die Anschaffung einer im Privatvermögen gehaltenen Beteiligung i.S.v. § 17 EStG, die auf Zeiträume nach Veräußerung der Beteiligung oder Auflösung der Gesellschaft entfallen, können ab dem Veranlagungszeitraum 1999 wie nachträgliche Betriebsausgaben als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen abgezogen werden (BFH Urteil vom 16.3.2010, VIII R 20/08, BStBl II 2010, 787; Änderung der Rechtsprechung; s.a. Fuhrmann, NWB 37/2010, 2942 und Pressemitteilung des BFH Nr. 63/10 vom 21.7.2010, LEXinform 0435553). Weitere Erläuterungen s. → Schuldzinsen.

6. Auflösungsgewinne bzw. -verluste nach § 17 Abs. 4 EStG

6.1. Grundsätzliches

Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 EStG gilt als Veräußerung i.S.d. § 17 Abs. 1 EStG auch die Auflösung einer Kapitalgesellschaft. Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört somit auch der Gewinn aus der Auflösung von Kapitalgesellschaften, wenn der Gesellschafter innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft zu mindestens 1 % beteiligt war und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen hält. Entsprechendes gilt für die aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft entstehenden Verluste, sofern die Verlustberücksichtigung nicht nach § 17 Abs. 2 Satz 6 EStG ausgeschlossen ist. Zum Zeitpunkt der Gewinn- und Verlustberücksichtigung bei der Auflösung einer Kapitalgesellschaft s. die Vfg. der OFD Frankfurt vom 12.2.2021 (S 224 A-21-St 519) sowie das BFH-Urteil vom 1.7.2014 (IX R 47/13, BStBl II 2014, 786). Die Entstehung eines Auflösungsgewinns oder -verlusts setzt die zivilrechtliche Auflösung der KapGes voraus (BFH vom 3.6.1993, BStBl II 1994, 162 m.w.N.). Der Zeitpunkt der steuerlichen Berücksichtigung des Auflösungsgewinns bzw. -verlustes bestimmt sich nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung, insbes. dem sog. Realisationsprinzip.

Zur Frage der Einkünfteerzielungsabsicht im Rahmen des § 17 EStG hat das FG Düsseldorf mit Urteil vom 7.7.2015 (10 K 546/12 E, EFG 2015, 1608, LEXinform 5018094, rkr.) Stellung genommen. Hinsichtlich der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft bedarf es konkreter Anhaltspunkte dafür, dass aufgrund der individuellen Verhältnisse der Kapitalgesellschaft und/oder ihrer Gesellschafter auch langfristig mit einem Überschuss einschließlich einer Wertsteigerung nicht zu rechnen ist oder dass rein persönliche Gesichtspunkte, wie freundschaftliche oder verwandtschaftliche Beziehungen, für die Beteiligung bestimmend waren (BFH Urteil vom 2.5.2001, VIII R 32/00, BStBl II 2001, 668).

Für die Gewinnermittlung nach § 17 Abs. 2 EStG – und somit auch bei der Auflösung einer Kapitalgesellschaft – ist eine Stichtagsbewertung auf den Zeitpunkt der Gewinn- oder Verlustrealisierung vorzunehmen. Das bedeutet u.a., dass alle am jeweiligen Bilanzstichtag vorhersehbaren Risiken und Verluste zu berücksichtigen sind, die bis zum Zeitpunkt des Abschlusses der Liquidation – oder bis zu dem an seine Stelle tretenden Zeitpunkt – noch entstehen werden (§§ 4 Abs. 1, 5 EStG, § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB; s.a. H 17 (7) [Auflösung und Kapitalherabsetzung] EStH).

Die Realisation des Auflösungsgewinns bzw. -verlusts setzt neben der zivilrechtlichen Auflösung der Gesellschaft voraus,

• dass der Gesellschafter mit Zuteilungen und Rückzahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen nicht mehr rechnen kann (Vermögenslage auf Ebene der Gesellschaft)

und

• dass feststeht, ob und in welcher Höhe noch nachträgliche Anschaffungskosten oder sonstige im Rahmen des § 17 Abs. 2 EStG zu berücksichtigende wesentliche Aufwendungen anfallen werden (Vermögenslage auf Ebene des Gesellschafters).

Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Dies ist regelmäßig erst mit Abschluss der Liquidation der Fall.

Der einmal entstandene Gewinn oder Verlust ist im Zeitpunkt seines Entstehens steuerlich zu berücksichtigen. Ein Wahlrecht hat der Stpfl. insofern nicht (Vfg. der OFD Frankfurt vom 22.7.2009 (S 2244 A – 21 – St 215, unter III., ohne Fundstelle).

An den vorstehend beschriebenen Zeitpunkten einer Gewinn- oder Verlustrealisierung ändert nichts, dass nach Veräußerung einer Beteiligung oder nach Auflösung einer Kapitalgesellschaft noch Aufwendungen anfallen können, die nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG sind. Das kann insoweit der Fall sein, als ein Kapitalgesellschafter für eine Verbindlichkeit der Gesellschaft eine Bürgschaft übernommen oder eine Zahlung für die Freistellung von dieser Verpflichtung geleistet hat und der Ersatzanspruch aus der Bürgschaft gegen die Gesellschaft nicht realisierbar ist. Solche nachträglichen Anschaffungskosten sind bei der Ermittlung des Gewinns nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG zu den oben erwähnten Zeitpunkten zu berücksichtigen. Es handelt sich dann um ein nachträgliches Ereignis, das die Höhe des Veräußerungs- oder Auflösungsgewinns beeinflusst und auf den Zeitpunkt der Veräußerung oder Auflösung zurückzubeziehen ist. Das Ereignis beeinflusst die Steuerschuld des Jahres der Veräußerung oder Auflösung und ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO zu berücksichtigen (BFH Urteil vom 1.7.2014, IX R 47/13, BStBl II 2014, 786 Rz. 19).

Mit der Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG ist die gesetzliche Grundlage für die bisherige Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Aufwendungen des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG entfallen. Aufwendungen des Gesellschafters aus seiner Inanspruchnahme als Bürge für Verbindlichkeiten der Gesellschaft führen nicht mehr zu nachträglichen Anschaffungskosten auf seine Beteiligung. Die bisherigen Grundsätze zur Berücksichtigung von nachträglichen Anschaffungskosten aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen sind weiter anzuwenden, wenn der Gesellschafter eine eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe bis zum Tag der Veröffentlichung dieses Urteils geleistet hat oder wenn eine Finanzierungshilfe des Gesellschafters bis zu diesem Tag eigenkapitalersetzend geworden ist. (BFH Urteil vom 11.7.2017, IX R 36/15, BFH/NV 2017, 1501). Der BFH hat mit Urteil vom 14.1.2020, IX R 9/18 (LEXinform 0951923) nun auch zur Berücksichtigung eines Verlusts aus dem Verzicht auf ein Gesellschafterdarlehen geurteilt: Auf Kapitalerträge aus Kapitalforderungen, die zum Zeitpunkt des vor dem 1.1.2009 erfolgten Erwerbs zwar Kapitalforderungen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG in der am 31.12.2008 anzuwendenden Fassung (EStG a.F.), aber nicht Kapitalforderungen i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. (sog. Finanzinnovationen) sind, ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG i.d.F. des UntStRefG 2008 vom 14.8.2007 (BGBl I 2007, 1912) nicht anzuwenden. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG ist nur auf Sachverhalte anwendbar, für die der Anwendungsbereich der durch das UntStRefG 2008 vom 14.8.2007 (BGBl I 2007, 1912) neu eingeführten Veräußerungstatbestände in § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG eröffnet ist. Die bis zum Senatsurteil vom 11.7.2017, IX R 36/15 (BFHE 258, 427, BStBl II 2019, 208) anerkannten Grundsätze zur Berücksichtigung von nachträglichen Anschaffungskosten aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen sind weiter anzuwenden, wenn der Gesellschafter eine eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe bis zum 27.9.2017 geleistet hatte oder wenn eine Finanzierungshilfe des Gesellschafters bis zu diesem Tag eigenkapitalersetzend geworden war und er keinen Antrag auf Anwendung der Neuregelung in § 17 Abs. 2a EStG i.V.m. § 52 Abs. 25a Satz 2 EStG i.d.F. des Gesetzes zur weiteren Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 12.12.2019 (BGBl I 2019, 2451) gestellt hat. Die Rechtsauffassung des FG, wonach eine Berücksichtigung des Verlusts aus dem Verzicht des Klägers auf sein Gesellschafterdarlehen auch bei den Einkünften i.S.d. § 17 EStG dem Grunde nach nicht in Betracht kommt, wurde revisionsrechtlich nicht vom BFH beanstandet.

Hinsichtlich der Entstehung des Auflösungsgewinns ist zu unterscheiden in eine insolvenzfreie Auflösung und eine Auflösung bei Insolvenz.

6.2. Insolvenzfreie Auflösung

Bei der insolvenzfreien Auflösung entsteht nach den vorstehenden Grundsätzen der Auflösungsgewinn bzw. -verlust regelmäßig erst in dem Zeitpunkt, in dem weder mit einer Auskehrung von Gesellschaftsvermögen an den Gesellschafter noch mit einer wesentlichen Änderung der durch die Beteiligung veranlassten Aufwendungen wie Veräußerungskosten, Aufgabekosten oder nachträglichen Anschaffungskosten mehr zu rechnen ist. Auf Ebene der Gesellschaft sind auch Sachverhalte zu berücksichtigen, die die Kapitalgesellschaft oder den Gesellschafter – wenn er Kaufmann wäre – zur Bildung einer Rückstellung verpflichten würden (BFH Urteil vom 27.11.2001, VIII R 36/00, BStBl II 2002, 731).

Der Zeitpunkt des Abschlusses der Liquidation wird für Gesellschaften, die noch verteilungsfähiges Vermögen haben, durch den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Auszahlung des Liquidationsguthabens bestimmt (BFH Urteil vom 27.10.1992, VIII R 87/89, BStBl II 1993, 340).

Ausnahmsweise kann der Zeitpunkt der steuerlichen Berücksichtigung des Auflösungsgewinns bzw. -verlusts schon vor Abschluss der Liquidation liegen, wenn mit einer wesentlichen Änderung des bereits festgestellten Auflösungsergebnisses nicht mehr zu rechnen ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Kapitalgesellschaft entsprechend ihrer vorgelegten Bilanz bereits im Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses vermögenslos war und deshalb mit einer wesentlichen Änderung des Auflösungsgewinns bzw. -verlusts nicht mehr zu rechnen ist. Dies gilt allerdings nicht für den Fall der Überschuldung einer Gesellschaft. Eine Überschuldung auf Basis der Bewertung zu Verkehrswerten dokumentiert zwar, dass die Gesellschaft per Saldo vermögenslos ist, weil ihr Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Vermögenslosigkeit als Auflösungs- und Vollbeendigungsgrund einer Gesellschaft setzt aber voraus, dass die Gesellschaft über kein oder nur noch geringfügiges Aktivvermögen verfügt (BFH Urteil vom 21.1.2004, VIII R 2/02, BStBl II 2004, 551).

Eine Kapitalgesellschaft kann unter Berücksichtigung der besonderen Zwecksetzung des § 17 EStG trotz vorhandener Aktivwerte als vermögenslos behandelt werden, wenn der Gesellschafter mit einer Auskehrung von Gesellschaftsvermögen im Rahmen der Vermögensverteilung nach § 72 GmbHG nicht mehr rechnen konnte (BFH Urteil vom 27.11.2001, VIII R 36/00, BStBl II 2002, 731). Auch hier muss jedoch absehbar sein, ob und in welcher Höhe den Gesellschaftern noch nachträgliche Anschaffungskosten oder sonstige im Rahmen des § 17 Abs. 2 EStG zu berücksichtigende Veräußerungskosten anfallen.

6.3. Auflösung bei Insolvenz

Im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kann der Auflösungsverlust grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Beendigung des Insolvenzverfahrens berücksichtigt werden (s.a. Urteil FG Köln vom 26.11.2014, 7 K 1444/13, EFG 2015, 638, LEXinform 5017460, rkr.). Bei Eröffnung lässt es sich i.d.R. nicht feststellen, ob es zur Auskehrung von Restvermögen an die Gesellschafter kommen wird. Die stillen Reserven sind bei Veräußerungsgeschäften erst dann realisiert, wenn der Insolvenzverwalter die einzelnen WG des Gesellschaftsvermögens oder das Unternehmen im Ganzen veräußert und mit dem letzten Geschäftsvorfall die Grundlage für die Schlussverteilung geschaffen hat. Denn die Dauer eines Insolvenzverfahrens ist nicht abzuschätzen. Dies gilt vor allem dann, wenn umfangreiches Betriebsvermögen mit erheblichen stillen Reserven abzuwickeln ist. Während des Insolvenzverfahrens können sich die Marktwerte der WG erheblich verändern.

Es kommt hinzu, dass bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht sicher ist, ob es zu einer Vollbeendigung der Gesellschaft und damit zu einem endgültigen Auflösungsverlust der Gesellschafter kommen wird. Nach § 1 InsO sind die Erhaltung des Unternehmens in Ausführung eines Insolvenzplans und die Liquidation gleichrangige Ziele des Verfahrens. Auch ist zu beachten, dass nach § 18 InsO bereits die drohende Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzgrund darstellt. Im Falle des Insolvenzverfahrens muss daher die Auflösung der Gesellschaft nicht zwangsläufig zu deren Vollbeendigung führen.

Zudem müssen wiederum die nachträglichen Anschaffungskosten weitestgehend feststehen (s.a. BFH Urteil vom 2.12.2014, IX R 9/14, BFH/NV 2015, 666, LEXinform 0934691; Anmerkung vom 7.5.2015, LEXinform 0946831). Hat der Insolvenzverwalter gegen den Gesellschafter eine zivilrechtliche Klage erhoben, die für den Gesellschafter im Falle seines Unterliegens zu weiteren nachträglichen Anschaffungskosten führt, ist sein Auflösungsverlust nicht vor Beendigung des Klageverfahrens realisiert (BFH Urteil vom 1.3.2005, VIII R 46/03, BFH/NV 2005, 2171).

Ausnahmsweise kommt eine Berücksichtigung des Auflösungsverlusts schon vor Beendigung des Insolvenzverfahrens in Betracht, wenn aufgrund des Inventars und der Insolvenzeröffnungsbilanz oder einer Zwischenrechnungslegung ohne weitere Ermittlungen mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass das Vermögen der Gesellschaft zu Liquidationswerten die Schulden nicht mehr decken wird und ein Zwangsvergleich ausgeschlossen ist. Dies ist nicht der Fall, wenn noch erhebliches Vermögen vorhanden ist, dessen konkrete Verwertungsergebnisse bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht absehbar sind (s.a. Urteil FG Köln vom 26.11.2014, 7 K 1444/13, EFG 2015, 638, LEXinform 5017460, rkr.).

Wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt (§ 26 InsO) und innerhalb der sog. Notfrist von zwei Wochen keine (erfolgreiche) Beschwerde gegen den abweisenden Beschluss eingelegt, kann die Möglichkeit einer Auskehrung von Restvermögen an die Gesellschafter ausgeschlossen werden. Stehen zu diesem Zeitpunkt auch die wesentlichen Aufwendungen des Gesellschafters fest, kann der Auflösungsverlust nach § 17 Abs. 4 EStG in diesem Zeitpunkt berücksichtigt werden.

6.4. Nachtragsliquidation

6.4.1. Begriff der Nachtragsliquidation

Mit der Löschung im Handelsregister ist die Liquidation einer Kapitalgesellschaft abgeschlossen. Damit endet ihre Rechtsfähigkeit, d.h. es können keine Rechte mehr gegen die Kapitalgesellschaft geltend gemacht werden. Wird nach ihrer Löschung noch Vermögen entdeckt (z.B. Steuererstattungsansprüche) oder werden nachträglich Forderungen gegen die Gesellschaft geltend gemacht (z.B. Gewährleistungsansprüche), kann eine Nachtragsliquidation durchgeführt werden.

Eine Nachtragsliquidation wird durch Beschluss des Amtsgerichts angeordnet. Es wird ein Nachtragsliquidator bestellt und die Liquidation ist wiedereröffnet. Eine Eintragung ins Handelsregister erfolgt in der Regel nicht. Die Kapitalgesellschaft gilt trotz Löschung im Handelsregister für die Zeit der Nachtragsliquidation wieder als rechtsfähig (BFH Urteil vom 1.7.2014 (IX R 47/13, BStBl II 2014, 786, Rz. 21).

6.4.2. Zeitpunkt der Gewinn-/Verlustberücksichtigung nach § 17 EStG

Der Zeitpunkt der steuerlichen Gewinn- bzw. Verlustberücksichtigung bestimmt sich nach den oben beschriebenen Grundsätzen. Danach ist der letztmögliche Zeitpunkt in dem Jahr, in dem die Abwicklung förmlich abgeschlossen ist, mithin im Jahr der Löschung der Kapitalgesellschaft im Handelsregister und ihrem dadurch eintretenden Ende.

Durch eine Nachtragsliquidation bleiben die Grundsätze zu den Zeitpunkten einer Gewinn- oder Verlustrealisierung unverändert. Der Zeitpunkt verschiebt sich nicht auf das Ende der Nachtragsliquidation. Denn spätestens mit Abschluss der regulären Liquidation ist mit einer Auskehrung von Gesellschaftsvermögen an den Gesellschafter und mit einer wesentlichen Änderung der durch die Beteiligung veranlassten Aufwendungen nicht mehr zu rechnen. Fallen im Rahmen der Nachtragsliquidation Aufwendungen an, die nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG sind, handelt es sich um ein nachträgliches Ereignis, das die Höhe des Auflösungsgewinns oder -verlusts beeinflusst und nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO auf den Zeitpunkt der bisherigen Gewinn- oder Verlustberücksichtigung zurückzubeziehen ist (s.a. Anmerkung vom 28.8.2014, LEXinform 0946121 sowie Vfg. der OFD Frankfurt vom 15.10.2014, S 2244 A – 60 – St 215, DStR 2015, 758, LEXinform 5235266).

7. Veräußerungsverluste

7.1. Überblick über die Berücksichtigung von Verlusten

Abb.: Verlustberücksichtigung

Schenkt ein wesentlich beteiligter Vater seinem Sohn GmbH-Anteile, die der bereits zuvor beteiligte Sohn am nächsten Tag an eine GmbH veräußert, deren Gesellschafter er ist, mindern die Anschaffungskosten des Vaters den beim Sohn entstandenen Veräußerungsverlust, da gem. § 17 Abs. 2 Satz 6 Buchst. a EStG der Verlust hätte auch durch den Vater geltend gemacht werden können. Wird die Verlustverrechnung danach ausdrücklich von der Regelung in § 17 EStG gebilligt, kann der Wille des Gesetzgebers nicht durch § 42 AO korrigiert werden (FG München Urteil vom 15.12.2009, 2 K 2608/06, EFG 2010, 715, LEXinform 5009695, rkr.).

Beispiel 14:

Lösung 14:

Beispiel 15:

Lösung 15:

Beispiel 16:

Lösung 16:

Für die Berücksichtigung eines Verlusts aus der Veräußerung von unentgeltlich erworbenen Kapitalgesellschaftsanteilen (Zuwendung des Kapitalgesellschaftsanteils an einen Freund) kann die bei Verträgen unter fremden Dritten bestehende anzunehmende Vermutung für das Vorliegen eines entgeltlichen Geschäfts im Fall der Übertragung eines Kapitalgesellschaftsanteils, für den der Zuwendende hohe Anschaffungskosten getragen hat, nicht alleine wegen eines Freundschaftsverhältnisses zwischen dem Zuwendenden und dem Empfänger als widerlegt anzusehen sein. Die tatsächliche Vermutung, dass fremde Personen einander im Geschäftsleben nichts zu schenken pflegen, kann von dem die objektive Beweislast (Feststellungslast) tragenden Steuerpflichtigen (Kläger) durch unmittelbaren Beweis oder mit Hilfe eines Indizienbeweises widerlegt werden. Zu berücksichtigen ist, dass die genannte Vermutung umso stärker ausfällt, je wirtschaftlich werthaltiger der übertragene Gesellschaftsanteil für den Übertragenden und den Empfänger ist (BFH Urteil vom 9.5.2017, IX R 1/16, BFH/NV 2017, 1168).

7.2. Ringweise Anteilsveräußerungen und -erwerbe zur Verlustnutzung

Die verlustbringende Veräußerung eines im Privatvermögen gehaltenen Kapitalgesellschaftsanteils an einen Mitgesellschafter ist nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Veräußerer in engem zeitlichen Zusammenhang von einem anderen Mitgesellschafter dessen in gleicher Höhe bestehenden Gesellschaftsanteil an derselben Gesellschaft erwirbt (BFH Urteil vom 7.12.2010, IX R 40/09, BStBl II 2011, 427 und Anmerkung vom 8.3.2011, LEXinform 0632545).

Sachverhalt und Entscheidungsgründe:

7.3. Berücksichtigung des Teileinkünfteverfahrens

7.3.1. Beteiligungsverluste bis zum Veranlagungszeitraum 2010

Mit Urteil vom 25.6.2009 (IX R 42/08, BStBl II 2010, 221) hat der BFH entschieden, dass der Abzug von Erwerbsaufwand (z.B. Betriebsvermögensminderungen, Anschaffungskosten oder Veräußerungskosten) im Zusammenhang mit Einkünften aus § 17 Abs. 1 und Abs. 4 EStG jedenfalls dann nicht nach § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG begrenzt ist, wenn der Stpfl. keinerlei durch seine Beteiligung vermittelte Einnahmen erzielt hat (s.a. BFH Urteil vom 14.7.2009, IX R 8/09, BFH/NV 2010, 399, LEXinform 0179759 und BFH Urteil vom 6.4.2011, IX R 28/10, BStBl II 2011, 814). Wegen Insolvenz der Kapitalgesellschaft erklärte der Stpfl. in dem entschiedenen Fall einen Auflösungsverlust. Auflösungsgewinn bzw. -verlust ist der Betrag, um den der gemeine Wert des dem Stpfl. zugeteilten Vermögens der Kapitalgesellschaft seine Anschaffungskosten übersteigt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 2 EStG). Nach dem BMF-Schreiben (koordinierter Ländererlass) vom 15.2.2010 (BStBl I 2010, 181) sind die Grundsätze des BFH-Urteils vom 25.6.2009 über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht anzuwenden (s.a. Gragert u.a., NWB 2010, 1328).

Mit Beschluss vom 18.3.2010 (IX B 227/09, BStBl II 2010, 627) reagiert der BFH zeitnah auf den Nichtanwendungserlass des BMF vom 15.2.2010 (BStBl I 2010, 181) in einem Fall, in dem der Klägerin aufgrund ihrer Beteiligung keine Einnahmen zugeflossen sind und das FG Düsseldorf in seinem Urteil vom 12.11.2009 der Rechtsprechung des BFH (Urteile vom 25.6.2009, IX R 42/08, BStBl II 2010, 221 und vom 14.7.2009, IX R 8/09, BFH/NV 2010, 399, LEXinform 0179759) folgend das Halbabzugsverbot des § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG nicht angewandt hatte. Nach dem Beschluss des BFH vom 18.3.2010 (IX B 227/09, BStBl II 2010, 627) ist es geklärt, dass Erwerbsaufwand im Zusammenhang mit Einkünften aus § 17 Abs. 1 und Abs. 4 EStG nicht nach § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG nur begrenzt abziehbar ist, wenn dem Stpfl. keinerlei durch seine Beteiligung vermittelten Einnahmen zugehen.

Mit Schreiben vom 28.6.2010 (BStBl I 2010, 599) hebt das BMF sein Schreiben (Nichtanwendungserlass) vom 15.2.2010 (BStBl I 2010, 181) wieder auf.

Zur Anwendung des Halb- bzw. Teilabzugsverbots im Verlustfall hat der BFH mit Urteil vom 6.4.2011 (IX R 40/10, BStBl II 2011, 785) entschieden, dass dann, wenn bei der Anteilsveräußerung i.S.v. § 17 EStG veräußerungsbedingte Einnahmen (Veräußerungspreis) erzielt werden, das Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren (§ 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. c EStG) und das Halb- bzw. Teilabzugsverbot (§ 3c Abs. 2 EStG) auch im Verlustfall anzuwenden sind. Das Teilabzugsverfahren findet aber bei einem lediglich symbolischen Kaufpreis keine Anwendung (s.u.).

Zur Anwendung des Teilabzugsverbots im Verlustfall sind folgende Grundsätze zu beachten (s.a. OFD Niedersachsen vom 10.10.2013, S 2244 – 110 – St 244, LEXinform 5234714):

• Ein Verlust i.S.d. § 17 EStG ist ohne Anwendung des Halb- (bis VZ 2008) bzw. Teileinkünfteverfahrens (VZ 2009 und 2010) in voller Höhe zu berücksichtigen, wenn der Stpfl. weder einen Veräußerungserlös (§ 17 Abs. 2 EStG) noch eine Kapitalrückzahlung (§ 17 Abs. 4 EStG) noch zu irgendeinem Zeitpunkt eine offene oder verdeckte Gewinnausschüttung (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG) vereinnahmt hat.
• Hat der Stpfl. einen Veräußerungserlös, eine Rückzahlung auf das Eigenkapital oder eine Gewinnausschüttung erhalten, so ist der Verlust entsprechend den Grundsätzen des Halb- bzw. Teileinkünfteverfahrens zu kürzen (s.a. BFH Urteil vom 20.4.2011, I R 97/10, BStBl II 2011, 815). Bei der Ermittlung des Auflösungsverlusts i.S.v. § 17 Abs. 1 und Abs. 4 EStG ist der Erwerbsaufwand nicht gem. § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG begrenzt abziehbar, wenn der Stpfl. lediglich solche durch seine Beteiligung an der GmbH vermittelten Einnahmen erzielt hat, für die noch das Anrechnungsverfahren galt (BFH Urteil vom 6.4.2011, IX R 28/10, BStBl II 2011, 814). Ein Verlust nach § 17 Abs. 4 EStG kann erst in dem Veranlagungszeitraum berücksichtigt werden, in dem endgültig feststeht, in welcher Höhe der Stpfl. mit Zahlungen aus einer Bürgschaft belastet wird (FG Münster Urteil vom 27.3.2014, 2 K 4479/12 E, EFG 2014, 1299, LEXinform 5016575, bestätigt durch BFH Urteil vom 2.12.2014, IX R 9/14, BFH/NV 2015, 666 Nr. 5).

  Zu den Einnahmen, die eine volle Verlustberücksichtigung ausschließen, gehören:

  • offene und verdeckte Gewinnausschüttungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG);
  • Veräußerungserlöse (§ 17 Abs. 2 EStG);
  • Kapitalrückzahlungen (§ 17 Abs. 4 EStG); s.a. FG Düsseldorf Urteil vom 16.5.2013, 12 K 2963/12 E, EFG 2013, 1658, LEXinform 5015368. Mit Urteil vom 6.5.2014 (IX R 19/13, BStBl II 2014, 682) hat der BFH die Rechtsausführungen des FG Düsseldorf bestätigt;
  • Auskehrung von WG i.R.d. Abwicklung in Liquidations- und Insolvenzfällen.

  Ausschüttungen aus dem steuerlichen Einlagekonto nach § 27 KStG sind auch dann zu berücksichtigen, wenn der Betrag der Ausschüttung nicht die Anschaffungskosten der Beteiligung übersteigt und damit zunächst keine steuerpflichtigen Einkünfte nach § 17 Abs. 4 EStG vorliegen.

  Erzielt der Stpfl. während des Zeitraums, in dem er die Beteiligung gehalten hat, zu irgendeinem Zeitpunkt (noch so geringe) Einnahmen, ist das Halb- bzw. Teilabzugsverbot anzuwenden. In die Prüfung, ob durch die Beteiligung vermittelte Einnahmen erzielt wurden, ist der gesamte Zeitraum einzubeziehen, in dem der Stpfl. die Beteiligung gehalten hat.

• Das Teilabzugsverfahren und das Teilabzugsverbot ist nicht anzuwenden, wenn objektiv wertlose Anteile aus buchungstechnischen Gründen zu einem symbolischen Kaufpreis (z.B. von 1 €) veräußert werden (BFH Urteile vom 6.4.2011, IX R 61/10, BStBl II 2012, 8 und IX R 31/10, BFH/NV 2011, 2018, LEXinform 0928054 und IX R 49/10, BFH/NV 2012, 13, LEXinform 0928058; Anmerkung vom 2.8.2011, LEXinform 0632651).

7.3.2. Beteiligungsverluste ab dem Veranlagungszeitraum 2011

Die bisherige Verwaltungsauffassung wird im JStG 2010 (BGBl I 2010, 1768) durch eine gesetzliche Änderung in § 3c Abs. 2 EStG ab dem Veranlagungszeitraum 2011 festgeschrieben. Nach § 3c Abs. 2 Satz 2 EStG ist für die Anwendung des Satzes 1 die Absicht zur Erzielung von Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen i.S.d. § 3 Nr. 40 oder von Vergütungen i.S.d. § 3 Nr. 40a EStG ausreichend. Nach § 52 Abs. 8a EStG ist § 3c Abs. 2 Satz 2 EStG erstmals ab dem Veranlagungszeitraum 2011 anzuwenden (s.a. Lang, NWB 2011, 968). Das Teilabzugsverbot nach § 3c Abs. 2 Satz 2 EStG kann daher auch bei Erzielung eines nur symbolischen Kaufpreises Anwendung finden. Bei der Ermittlung des Verlusts i.S.v. § 17 EStG aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft oder der Auflösung der Gesellschaft dürfen die Anschaffungs- und die Veräußerungskosten gem. § 3c Abs. 2 Satz 2 EStG i.V.m. § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG i.d.F. durch das JStG 2010 auch dann nur zu 60 % abgezogen werden, wenn der Stpfl. zwar keine durch seine Beteiligung vermittelten Einnahmen erzielt hat, aber mit der Absicht zur Erzielung von Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen gehandelt hat. § 3c Abs. 2 Satz 2 EStG i.d.F. des JStG 2010 ist verfassungsgemäß (BFH Urteil vom 2.9.2014, IX R 43/13, BStBl II 2015, 257; Anmerkung vom 16.1.2015, LEXinform 0880008).

Zur Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften zu geringen Kaufpreisen s. Deutschländer, NWB 24/2015, 1788.

8. Gewerbesteuerrechtliche Behandlung der Beteiligungsveräußerung

Bei der → Gewerbesteuer bleibt bei der Ermittlung des Gewerbeertrags (→ Gewerbeertrag) bei natürlichen Personen und Personengesellschaften der Gewinn bzw. Verlust der Beteiligungsveräußerung i.S.d. § 17 EStG außer Ansatz (R 7.1 Abs. 3 Nr. 2 GewStR 2009). Der Gewinn aus der Veräußerung einer zum Betriebsvermögen einer natürlichen Person oder einer Personengesellschaft gehörenden Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft i.S.d. § 2 Abs. 2 GewStG ist allerdings stets Gewerbeertrag. Gewinne aus der Veräußerung wesentlicher Beteiligungen i.S.d. § 17 EStG gehören nicht zum Gewerbeertrag, weil diese Vorschrift nur zur Anwendung kommt, wenn die Beteiligung zum Privatvermögen (also nicht zu einem Betriebsvermögen) gehört.

Bei Kapitalgesellschaften gehört der Gewinn aus der Veräußerung einer betrieblichen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft nicht zum Gewerbeertrag Vielmehr ist der Gewerbeertrag gem. § 7 Satz 1 GewStG nach den Vorschriften des KStG zu ermitteln. Danach sind die Regelungen des § 8b KStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrags zu beachten (s.a. BFH Urteil vom 9.8.2006, I R 95/05, BStBl II 2007, 279). Nach § 8b Abs. 2 KStG bleiben Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a des EStG gehören, oder an einer Organgesellschaft i.S.d. § 14 oder § 17 außer Ansatz. § 8b Abs. 3 KStG bestimmt, dass 5 % des (steuerfreien) Gewinns als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben anzusehen sind. Im Ergebnis gehören damit faktisch 95 % des Gewinns nicht zum Gewerbeertrag.

9. Körperschaftsteuerrechtliche Behandlung der Beteiligungsveräußerung

Nach § 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG ist der Gewinn durch Veräußerung an Kapitalgesellschaften durch Kapitalgesellschaften zu 95 % steuerfrei (→ Steuerbefreiungen gem. KStG). Die Rspr., nach der gewinn- oder umsatzabhängige Kaufpreisforderungen erst im Zeitpunkt ihrer Realisation zu einem Veräußerungsgewinn führen, gilt auch für Veräußerungsgewinne nach § 8b Abs. 2 KStG, BFH Urteil vom 19.12.2018, I R 71/16, LEXinform 0951113.

Bei der Bemessung des nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG steuerfreien Veräußerungsgewinns aus einem in Fremdwährung abgewickelten Anteilsverkauf ist der Ertrag aus einem Devisentermingeschäft, das der Veräußerer vor der Veräußerung zum Zweck der Minimierung des Währungskursrisikos in Bezug auf den Veräußerungserlös abgeschlossen hat, als Bestandteil des Veräußerungspreises i.S.d. § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG gewinnerhöhend zu berücksichtigen, BFH vom 10.4.2019, I R 20/16, BStBl II 2020, 674 (LEXinform 0950847).

Aus der Entscheidung des BFH:

Die Erträge der Klägerin aus den Devisentermingeschäften sind bei der Berechnung des steuerfreien Veräußerungsgewinns aus dem Verkauf Anteile zu berücksichtigen, wenn und soweit die Devisentermingeschäfte tatsächlich zur Abwendung des Währungskursrisikos in Bezug auf die zu erwartenden Verkaufserlöse abgeschlossen und deshalb hierdurch veranlasst gewesen sind (§ 8b Abs. 2 Satz 1 KStG). Zur Begründung der Berücksichtigung der Devisentermingeschäfte führt der BFH ein Symmetrie-Argument an und begründet zunächst, dass Verluste aus Devisentermingeschäften als Bestandteil der Veräußerungskosten den Veräußerungsgewinn mindern könnten. Daraus folgt, dass auch Gewinne aus diesen Geschäften gewinnerhöhend berücksichtigt werden können. Denn § 8b Abs. 2 KStG sei ersichtlich auf eine »symmetrische« Freistellung von Veräußerungsgewinnen einerseits und Wertminderungen im Zusammenhang mit dem Anteil andererseits ausgerichtet.

Das BMF nimmt mit seinem Schreiben – insbes. aus Anlass des o.g. BFH-Urteils (BFH vom 10.4.2019, I R 20/16, BStBl II 2020, 674) – Stellung zur Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG auf Erträge aus Währungssicherungsgeschäften, BMF, IV C 2 – S-2750a/19/10005 :002 vom 5.10.2020, BStBl I 2020, 1033 (LEXinform 7012456). Näher erörtert werden der erforderliche Veranlassungszusammenhang, mögliche Abweichungen zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft, Konstellationen bei Änderungen und Anpassungen des Sicherungsgeschäfts sowie Ausbleiben der Anteilsveräußerung, Folgen von unterschiedlichen Realisierungszeitpunkte bei Grund- und Sicherungsgeschäft und zuletzt die Verluste aus Währungssicherungsgeschäften.

Wird bei Umtauschanleihen die Option auf Aktienlieferung durch den Anleihegläubiger ausgeübt, ist die Anleiheverbindlichkeit gegen den Buchwert der abgegebenen Aktien auszubuchen. Sofern der Ansatz der Anleiheverbindlichkeit den Buchwert der Aktien übersteigt, entsteht ein Gewinn, der § 8b Abs. 2 KStG unterfällt. Bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns nach § 8b Abs. 2 KStG kann die Anleiheverbindlichkeit wegen § 5 Abs. 1a EStG nicht mit einem über dem Nennwert liegenden Teilwert berücksichtigt werden, wenn in der Handelsbilanz eine Bewertungseinheit zwischen der Anleiheverbindlichkeit und im Bestand der Anleiheschuldnerin gehaltenen Aktien gebildet wurde, vgl. BFH vom 27.3.2019, I R 20/17, BFH/NV 2019, 1291 (LEXinform 0951389).

Aus der Entscheidung des BFH:

Als zivilrechtlich einheitliche Schuldverschreibung i.S.d. §§ 793 ff. BGB, die bis zur Ausübung lediglich Gläubigerrechte vermittelt, ist eine Umtauschanleihe in der Steuerbilanz als einheitliche Verbindlichkeit mit ihrem Rückzahlungsbetrag zu passivieren. Aufgrund der Einheitlichkeit der Verpflichtung scheidet steuerrechtlich für die Umtauschanleihe die Aufspaltung in die originäre Anleihe- und derivative Optionskomponente aus. Wird kein Deckungsbestand zur Bedienung des Umtauschrechts unterhalten, scheidet bei Kurssteigerung der Referenzaktien vor Ausübung des Umtauschrechts eine Teilwerterhöhung der Verbindlichkeit aus, weil bis zur Ausübung des Umtauschrechts lediglich eine Verpflichtung des Emittenten zur Tilgung der Verbindlichkeit in Höhe des Nennbetrags besteht; der Risikoüberhang im Umfang der Differenz zwischen Marktwert der (potenziell) zu liefernden Aktien und Nennwert der Anleihe ist vielmehr durch Ausweis einer Verbindlichkeitsrückstellung abzubilden. Die Übertragung von Aktien zur Erfüllung der Lieferverpflichtung aus der Umtauschanleihe ist als Veräußerung i.S.d. § 8b KStG zu qualifizieren. Veräußerung i.S.d. § 8b KStG ist jede Übertragung wirtschaftlichen Eigentums an Anteilen gegen Entgelt, wobei Entgelt auch der Wegfall einer Verbindlichkeit sein kann. Bei Lieferung von Aktien infolge der Ausübung einer Umtauschanleihe liegt demgemäß eine Veräußerung von Umtauschaktien gegen Wegfall der Anleiheverbindlichkeit vor.

10. Umsatzsteuerrechtliche Behandlung der Beteiligungsveräußerung

Gem. § 2 Abs. 1 UStG ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt und nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen tätig wird. Der Unternehmerbegriff ist nicht von der Rechtsform abhängig, sondern richtet sich nach der Art der Tätigkeit. Für Holdinggesellschaften ist bei Anwendung dieser Grundsätze Folgendes zu beachten:

Das bloße Erwerben, Halten und Veräußern von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen ist keine unternehmerische Tätigkeit (vgl. EuGH Urteile vom 14.11.2000, C-142/99, EuGHE I 2000, 9567; vom 27.9.2001, C-16/00, EuGHE I 2001, 6663 und vom 29.4.2004, C-77/01, EuGHE 2004, 4319). Wer sich an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft beteiligt, übt zwar eine »Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen« aus. Gleichwohl ist er im Regelfall nicht Unternehmer i.S.d. UStG, weil Dividenden und andere Gewinnbeteiligungen aus Gesellschaftsverhältnissen nicht als umsatzsteuerrechtliches Entgelt im Rahmen eines Leistungsaustauschs anzusehen sind (vgl. EuGH Urteil vom 21.10.2004, C-8/03, EuGHE I 2004, 10172). Soweit daneben eine weitergehende Geschäftstätigkeit ausgeübt wird, die für sich die Unternehmereigenschaft begründet, ist diese vom nichtunternehmerischen Bereich zu trennen (Abschn. 2.3 Abs. 2 UStAE).

Wird der Anteilseigner beim Erwerb der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung als Unternehmer tätig, muss er die Beteiligung seinem Unternehmen zuordnen (Abschn. 15.22 UStAE).

Die in Abschn. 15.22 UStAE geregelte deutsche Sphärentheorie wird durch das EuGH-Urteil vom 13.3.2008 (C-437/06, Securenta, DStR 2008, 615, LEXinform 0589123) bestätigt. Ein Unternehmer (Holding) kann gleichzeitig eine unternehmerische und eine nichtunternehmerische Sphäre haben (gemischte Holding). Vorsteuerbeträge, die keiner der beiden Sphären eindeutig zugeordnet werden können (z.B. Verwaltungskosten, Beratungskosten usw.), sind in einen abziehbaren und in einen nicht abziehbaren Anteil aufzuteilen.

11. Literaturhinweise

Schönwald, Besteuerung von Gewinnausschüttungen und Veräußerungsgewinnen, Steuer & Studium 2004, 316; Ortmann-Babel, Unternehmensteuerreform 2008 Teil I: Gewerbesteuerliche Änderungen und Besteuerung von Kapitalgesellschaften und deren Anteilseignern, BB 2007, 1869; Mühleisen u.a., Holdinggesellschaften und Umsatzsteuer, UR 2007, 633; Völkel u.a., ABC-Führer Umsatzsteuer, Stichwort Holdinggesellschaften (Loseblatt); Fuhrmann, Nachträgliche Schuldzinsen bei GmbH-Beteiligungen im Privatvermögen, NWB 37/2010, 2942; Lang, Aufwand auf ertraglose Beteiligungen, NWB 2011, 968; Gragert u.a., Halb-/Teilabzugsverbot nach § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG in Insolvenzfällen, NWB 2010, 1328; Lendewig u.a., Ausschluss des Teil- bzw. Halbabzugsverbots bei fehlenden Beteiligungseinnahmen, Steuer & Studium 4/2011, 174; Gragert, Rückwirkende Absenkung der Beteiligungsgrenze in § 17 EStG, NWB 2012, 474; Intemann, Absenkung der Beteiligungsgrenze des § 17 EStG auf 1 % verfassungsgemäß, NWB 2013, 828; Deutschländer, Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, NWB 2013, 2249; Stinn, Nachfolge in die Familien-GmbH durch Erbfall, NWB 2013, 2770; Hartmann, Besteuerung von Auflösungsgewinnen und -verlusten nach § 17 Abs. 4 EStG, Steuer & Studium 1/2015, 10; Deutschländer, Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, NWB 20/2015, 1490; Deutschländer, Anteile an Kapitalgesellschaften: Veräußerung zu geringen Kaufpreisen, NWB 24/2015, 1788; Schoor, Tarifprivilegien bei Betriebs- und Anteilsveräußerungen, NWB 13/2015, 932.

12. Verwandte Lexikonartikel

→ Abgeltungsteuer

→ Außerordentliche Einkünfte

→ Betriebsveräußerung

→ Einbringung

→ Einkünfte aus Gewerbebetrieb

→ Einkünfte aus Kapitalvermögen

→ GmbH-Gesellschafter

→ Halbeinkünfteverfahren

→ Personengesellschaften

→ Private Veräußerungsgeschäfte

→ REIT-Aktiengesellschaften

→ Schuldzinsen

→ Steuerbefreiungen gem. KStG

→ Veräußerungsgewinn

→ Vorweggenommene Erbfolge

 

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