Kindergeld

Inhaltsverzeichnis

  1. 1. Kindergeld als Bestandteil des Familienleistungsausgleichs
  2. 2. Das Kindergeld – Überblick zu §§ 62 ff. EStG
    1. 2.1. Berücksichtigte Kinder
      1. 2.1.1. Die Voraussetzungen des § 32 EStG
      2. 2.1.2. Die erweiterte Berücksichtigung
    2. 2.2. Auslandskinder
    3. 2.3. Kindergeldberechtigte
    4. 2.4. Modalitäten und Höhe des Kindergeldes
      1. 2.4.1. Kindergeldantrag
      2. 2.4.2. Doppelter Bezug von Kindergeld
      3. 2.4.3. Höhe des Kindergeldes bis 2008
      4. 2.4.4. Kindergeld ab 2009
      5. 2.4.5. Kindergeld ab 2010
      6. 2.4.6. Konkurrenzfälle
      7. 2.4.7. Zahlung des Kindergeldes in Sonderfällen
      8. 2.4.8. EU-rechtliche Konkurrenz zwischen Wohnsitz- und Beschäftigungsmitgliedstaat
  3. 3. Festsetzung des Kindergeldes
    1. 3.1. Erstantrag
    2. 3.2. Änderungen aufgrund des Steuervereinfachungsgesetzes 2011 (ab 2012)
    3. 3.3. Verfahrensrechtliche Voraussetzungen für die Kindergeldfestsetzung (Rechtslage vor 2012)
      1. 3.3.1. Prognoseentscheidung und Rückforderung des Kindergeldes (Rechtslage vor 2012)
      2. 3.3.2. Zeitlicher Regelungsumfang eines Kindergeldaufhebungsbescheids (Rechtslage vor 2012)
      3. 3.3.3. Änderungen von bestandskräftigen Kindergeldfestsetzungen (Rechtslage vor 2012)
  4. 4. Berücksichtigung verheirateter Kinder beim Kindergeld
    1. 4.1. Allgemeines zur Berücksichtigung eines Kindes
    2. 4.2. Berücksichtigung verheirateter minderjähriger Kinder
    3. 4.3. Berücksichtigung verheirateter volljähriger Kinder
      1. 4.3.1. Berücksichtigung der Einkunftsgrenze
      2. 4.3.2. Vorrangigkeit der Unterhaltsverpflichtung der Eheleute sowie nur nachrangige Unterhaltspflicht der Eltern
      3. 4.3.3. Berechnung der Einkünfte und Bezüge der Ehegatten
      4. 4.3.4. Das Ende der Prüfung eines Mangelfalls?
  5. 5. Literaturhinweise
  6. 6. Verwandte Lexikonartikel

1. Kindergeld als Bestandteil des Familienleistungsausgleichs

Seit dem VZ 1996 werden beim » Familienleistungsausgleich die Kinder nach Maßgabe des dualen Konzepts berücksichtigt (§ 31 EStG). Im laufenden Kj. wird Kindergeld als Steuervergünstigung monatlich gezahlt (§ 31 Satz 3 EStG). Auf Grund einer Vergleichsrechnung (Günstigerrechnung) wird bei der Veranlagung die günstigste Entlastung für den Steuerbürger berechnet. Ist danach die gebotene Freistellung durch das Kindergeld nicht voll bewirkt, sind in der ESt-Veranlagung gem. § 32 Abs. 6 EStG der Kinderfreibetrag und ab VZ 2000 der Betreuungsfreibetrag abzuziehen. Letzterer wurde ab VZ 2002 um einen Erziehungs- und Ausbildungsbetrag erweitert (» Kinderfreibetrag).

Bei der Vergleichsrechnung werden zwei Rechenergebnisse miteinander verglichen: Es wird die tarifliche ESt nach Abzug der Freibeträge (ESt I) mit derjenigen ohne Berücksichtigung der Freibeträge (ESt II) verglichen (» Familienleistungsausgleich).

Diese Rechnung

ESt II – ohne Freibeträge

./. ESt I – mit Freibeträgen

führt zwangsläufig zu einer

Differenz

Im nächsten Schritt wird diese Differenz mit dem Anspruch auf Kindergeld und – im Kj. 2009 zusätzlich mit dem einmaligen Kinderbonus – verglichen. Dabei sind nur zwei Ergebnisse denkbar:

  1. Entweder ist die Steuer-Differenz > Kindergeld

  2. oder das bezahlte Kindergeld > Steuer-Differenz.

Im ersten Fall ist die (degressive) Entlastungswirkung der Freibeträge offensichtlich höher als die aktive Förderung mit Kindergeld. Hier wird sodann die tarifliche ESt (unter Berücksichtigung der Freibeträge gem. § 32 Abs. 6 EStG) angesetzt; der Kindergeldanspruch wird sodann gem. § 31 Satz 4 EStG i.V.m. § 2 Abs. 6 Satz 3 EStG mit der tariflichen ESt verrechnet; dies ergibt die festzusetzende ESt (» Kindesunterhalt, » Familienleistungsausgleich).

Im zweiten Fall wurde mehr Kindergeld ausgezahlt, als dies nach einer rein tariflichen Berechnung der Fall gewesen wäre. Hier bleibt es bei der Auszahlung; ein evtl. überschießender Betrag muss nicht zurückgezahlt werden. Das »Mehr« an staatlicher Familienleistung dient der Förderung der Familie (§ 31 Satz 2 EStG).

Werden Eltern nicht zusammenveranlagt, wird die Vergleichsrechnung für jeden Elternteil gesondert durchgeführt. Die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG werden in dem Umfang berücksichtigt, in dem sie dem betreffenden Elternteil zustehen und somit grundsätzlich jeweils zur Hälfte (sog. Halbteilungsgrundsatz). Unerheblich hierbei ist, welcher Elternteil das Kindergeld tatsächlich erhalten hat.

Berücksichtigt werden

  • nicht nur das sächliche Existenzminimum gem. § 32 Abs. 6 Satz 1, 1. Tatbestand EStG (Kinderfreibetrag), sondern auch

  • der Ausbildungs- und Erziehungsbedarf des Kindes (§ 32 Abs. 6 Satz 1, 2. Tatbestand EStG) und

  • beides in entsprechender Größenordnung.

  • nur im Kj. 2009 der einmalige Kinderbonus von 100 € (§ 66 Abs. 1 Satz 2 EStG; BZSt vom 11.3.2009, BStBl I 2009, 488; s.u.).

Die Rspr. (BFH Urteil vom 16.12.2002, BFH/NV 2003, 408) hat generell für die Günstiger-Rechnung das Monatsprinzip festgeschrieben. Damit wird bei der Frage, ob das einheitliche Kindergeld günstiger ist als der degressive Kinderfreibetrag, immer auf den Kalendermonat abgestellt.

Durch das StÄndG 2003 hat das steuerliche »Kinder-Recht« geringfügige Änderungen im Bereich der Günstigerprüfung beim Familienleistungsausgleich und bei der Anerkennung der Aufwendungen für Pflegekinder erfahren. Mit R 31 EStR ist die gesetzliche Regelung (§ 31 EStG) zum Familienleistungsausgleich aus Verwaltungssicht konkretisiert worden; Zuständigkeitsfragen wurden geklärt.

Durch das JStG 2007 wurde § 31 Satz 1 und 4 EStG dahingehend geändert, dass die Günstigerprüfung nach dem Jahresprinzip durchgeführt wird.

2. Das Kindergeld – Überblick zu §§ 62 ff. EStG

2.1. Berücksichtigte Kinder

Das BZSt hat mit Schreiben vom 18.2.2013 (BStBl I 2013, 199) das Kindergeldmerkblatt 2013 veröffentlicht.

Berücksichtigt werden gem. § 63 EStG » Kinder i.S.d. § 32 EStG, daneben Stief- und Enkelkinder, so sie vom Berechtigten im Haushalt aufgenommen sind; nach BFH-Beschluss vom 4.7.2001, BStBl II 2001, 675 werden Kinder im Grundwehrdienst – anders als Studenten bei bestehen bleibender Haushaltszugehörigkeit – nicht berücksichtigt.

2.1.1. Die Voraussetzungen des § 32 EStG

Kinder können im Steuerrecht nur berücksichtigt werden, wenn sie zum Stpfl. in einem Verhältnis i.S.v. § 32 Abs. 1 EStG stehen. Danach werden erfasst:

  • leibliche Kinder (Nr. 1),

  • Adoptivkinder (Nr. 1) und

  • Pflegekinder (Nr. 2) i.V.m. R 32.2 EStR, wobei diese nicht zu Erwerbszwecken im Haushalt aufgenommen sein dürfen (» Pflegekind).

Umgekehrt werden Stiefkindschaftsverhältnisse seit 1986 steuerlich nicht mehr anerkannt. § 32 Abs. 2 EStG regelt Konkurrenzfragen bei mehrfachen Kindschaftsverhältnissen. Das Konkurrenzverhältnis zwischen leiblichen Eltern und Adoptiveltern wird nach § 32 Abs. 2 Satz 1 EStG zu Gunsten der Adoptiveltern entschieden, während das Konkurrenzverhältnis zwischen leiblichen Eltern oder Adoptiveltern und Pflegeeltern zu Gunsten der Pflegeeltern entschieden wird.

Wesentlich umfassender hat der Gesetzgeber die steuerliche Berücksichtigung der Kinder in Abhängigkeit von ihrem jeweiligen Lebensalter geregelt (§ 32 Abs. 3 bis 5 EStG). Bis zum vollendeten 18. Lebensjahr (Monatsrechnung gem. § 32 Abs. 3 EStG) werden Kinder grundsätzlich berücksichtigt.

Einer Lebenspartnerin steht auch ein Kindergeldanspruch für die in den gemeinsamen Haushalt aufgenommenen Kinder ihrer eingetragenen Lebenspartnerin zu (BFH Urteil vom 8.8.2013, VI R 76/12) zu. Die Klägerin lebt in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft. Sie wohnte gemeinsam mit ihren beiden minderjährigen Kindern, ihrer Lebenspartnerin sowie mit deren beiden minderjährigen Kindern in einem Haushalt. Für ihre Kinder erhielt sie Kindergeld. Darüber hinaus begehrte sie für den Zeitraum ab Dezember 2009 vergeblich Kindergeld für die in dem gemeinsamen Haushalt versorgten Kinder ihrer eingetragenen Lebenspartnerin nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Der BFH kam zu der Auffassung, dass die in § 2 Abs. 8 EStG bestimmte Gleichstellung von Lebenspartnern und Lebenspartnerschaften mit Ehegatten und Ehen in allen Fällen anzuwenden ist, in denen das Kindergeld noch nicht bestandskräftig festgesetzt ist. Zwar bestimmt § 52 Abs. 2a EStG, dass § 2 Abs. 8 EStG nur bei noch nicht bestandskräftigen Einkommensteuerfestsetzungen Anwendung finden soll. Diese Regelung gilt allerdings entsprechend für noch nicht bestandskräftige Kindergeldfestsetzungen. Dies ergibt sich zunächst aus § 31 Satz 3 EStG, wonach das Kindergeld als Steuervergütung gezahlt wird. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen Einkommensteuer- und Kindergeldfestsetzungen ist folglich die Gleichbehandlung von Lebenspartnern und Lebenspartnerschaften mit Ehegatten und Ehen auch insoweit geboten, als Kindergeldfestsetzungen noch nicht bestandskräftig sind. Mit dem Urteil wendet der BFH die für Ehegatten geltende Regelung auf Partner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft an, wonach im Haushalt lebende gemeinsame Kinder der Ehegatten zusammengezählt werden.

2.1.2. Die erweiterte Berücksichtigung

Gem. § 32 Abs. 4 EStG werden Kinder auch über das 18. Lebensjahr hinaus berücksichtigt (erweiterte Berücksichtigung). Mit dem Steueränderungsgesetz 2007 (BGBl I 2006, 1652) wurde eine Änderung des § 32 EStG herbeigeführt, wonach die Altersgrenze für die Gewährung von Kindergeld bzw. kindbedingte Freibeträge für Kinder ab dem Geburtsjahrgang 1983 auf vor Vollendung des 25. Lebensjahres abgesenkt wurde. Für Kinder des Geburtsjahrganges 1982 wurde die Altersgrenze auf vor Vollendung des 26. Lebensjahres abgesenkt. Diese Regelungen sind mit Wirkung ab dem 1.1.2007 in Kraft getreten (» Kinder).

Die nachfolgende Tabelle erlaubt eine schnelle erste Orientierung (Nähere Einzelheiten s. » Kinder):

Bis zu welchem Alter (Monatsberechnung)

Unter welchen Voraussetzungen

Gesetzesgrundlage

bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres

Kinder, die nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als arbeitssuchend gemeldet sind.

§ 32 Abs. 4 Nr. 1 EStG

bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres

  • bei Berufsausbildung (R 32.5 EStR)

§ 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a EStG

  • bei maximal viermonatiger Übergangszeit

§ 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b EStG

  • kein Ausbildungsplatz

§ 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. c EStG

  • Freiwilliges Soziales Jahr

§ 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. d EStG

über das 21./25. Lebensjahr hinaus (limitiert)

Kinder i.S.v. Nr. 1, Nr. 2 Buchst. a und b EStG mit Wehr- oder Zivildienst

§ 32 Abs. 5 EStG

über das 25. Lebensjahr hinaus (unbegrenzt)

behinderte Kinder (R 32.9 EStR)

§ 32 Abs. 4 Nr. 3 EStG

Zu beachten ist R 32.3 EStR, wonach eine Berücksichtigung außerhalb des Zeitraumes der unbeschränkten Steuerpflicht der Eltern nicht möglich ist und – weiterhin – dass ein vermisstes Kind bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zu berücksichtigen ist. Des Weiteren kann auch für volljährige Pflegekinder nach den Umständen des Einzelfalles (z.B. Krankheit des Pflegekindes) Kindergeld gewährt werden (FG Rheinland-Pfalz Urteil vom 20.3.2007, 2 K 1980/06, rkr.; Pressemitteilung des FG Rheinland-Pfalz vom 22.6.2007, LEXinform 0173437).

Die Regelung in § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG, wonach für ein Kind, das nach Beendigung der Schulzeit – unabhängig davon, ob absehbar oder nicht – länger als vier Monate auf den Beginn des gesetzlichen Wehrdienstes wartet, kein Kindergeld gezahlt wird, ist weder lückenhaft noch verstößt sie gegen das Grundgesetz (BFH Urteil vom 22.12.2011, III R 5/07). Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift kommt bei einem Überschreiten der Übergangszeit eine Begünstigung auch nicht für die ersten vier Monate in Betracht. Zweck des § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG ist es, die kindesbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit der Eltern zu berücksichtigen. Hierfür hat der Gesetzgeber die Fälle, in denen i.d.R. steuerlich zu berücksichtigende Unterhaltslasten bei den Eltern entstehen, typisierend geregelt (Berücksichtigung volljähriger Kinder im Zusammenhang mit einer Berufsausbildung). Die Ableistung des gesetzlichen Zivil- oder Wehrdienstes hat der Gesetzgeber dagegen nicht als Berücksichtigungs-, sondern als Verlängerungstatbestand ausgestaltet. Damit bringt er zum Ausdruck, dass der Zivil- oder Wehrdienst grundsätzlich keine Berufsausbildung darstellt und sich die Eltern der Pflichtdienstleistenden in keiner Unterhaltssituation mehr befinden.

In allen Fällen der erweiterten Berücksichtigung gem. § 32 Abs. 4 und 5 EStG werden Kinder jedoch dann bis zum VZ 2011 nicht berücksichtigt, wenn die eigenen Bezüge und Einkünfte der Kinder den Jahresbetrag von 8 004 € übersteigen (» Einkünfte und Bezüge von Kindern). Bei Überschreiten dieses Betrages entfällt sowohl das Kindergeld als auch die Berücksichtigung i.R.d. Kinderfreibetrages.

Ab VZ 2012 hat das Steuervereinfachungsgesetz 2011 die steuerliche Berücksichtigung von volljährigen Kindern wesentlich vereinfacht. Die Rechtslage einschließlich 2011, wonach volljährige Kinder nur berücksichtigt werden, wenn ihre Einkünfte und Bezüge (» Einkünfte und Bezüge von Kindern) den Jahresgrenzbetrag von 8 004 € nicht überschreiten, wurde überarbeitet. Durch das Steuervereinfachungsgesetz 2011 vom 1.11.2011 (BGBl I 2011, 2131) ist die Einkünfte- und Bezügegrenze aufgehoben worden. Stattdessen wird ein volljähriges Kind, das einen der Tatbestände des § 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a bis d EStG erfüllt und noch keine Erstausbildung abgeschlossen hat, bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres ohne weitere Voraussetzung berücksichtigt. Demnach entfällt die für die Finanzämter und Familienkassen zum Teil komplizierte und aufwändige Berechnung der Einkünfte und Bezüge eines Kindes, was zu einer erheblichen Vereinfachung der Anspruchsvoraussetzungen führt. Ein Kind wird somit generell bis zum Abschluss einer erstmaligen Berufsausbildung bzw. eines Erststudiums ohne weitere Prüfung berücksichtigt.

Hierbei unterstellt der Gesetzgeber zukünftig, dass das Kind nach einer erstmaligen Berufsausbildung oder eines Erststudiums in der Lage ist, sich selbst zu unterhalten und die Unterhaltsbedürftigkeit durch die Eltern nicht mehr besteht. Dies hat zur Folge, dass das Kind, wenn es nicht als arbeitsuchend i.S.v. § 32 Abs. 4 Nr. 1 EStG gemeldet (bis 21 Jahre) oder behindert i.S.v. § 32 Abs. 4 Nr. 3 EStG ist, nicht mehr zu berücksichtigen ist.

Wird im Anschluss an eine erstmalige Berufsausbildung oder ein Erststudium eine erneute Berufsausbildung oder ein Studium aufgenommen, wird die Vermutung, dass das Kind in der Lage ist, seinen Unterhalt selbst zu bestreiten, wieder aufgehoben. Falls das Kind somit neben der Berufsausbildung keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, durch welche Zeit und Arbeitskraft des Kindes überwiegend beansprucht (mehr als 20 Stunden) werden, kommt eine Berücksichtigung als Kind wieder in Betracht. Einer Erwerbstätigkeit mit bis zu 20 Stunden werden gem. § 32 Abs. 4 Satz 3 EStG ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis und ein Ausbildungsverhältnis gleichgestellt. Hierbei unterstellt der Gesetzgeber, dass die Unterhaltsunterstützung durch die Eltern wiederauflebt (Näheres s. » Kinder).

Beispiel 1:

Aus der Steuererklärung für den VZ 28 des in zweiter Ehe mit E verheirateten H ergibt sich, dass sich sein erstgeborener Sohn Primus P, geb. am 3.3.00, nach dem Abitur (VZ 19) zunächst für vier Jahre bei der Bundeswehr verpflichtete, um anschließend mit dem auswärtigen Studium zu beginnen. H kam im VZ 28 für alle Kosten des P (Lebensunterhalt, Miete für die Studentenappartements sowie Studienkosten) i.H.v. 5 000 € auf.

Die zehn Jahre später am 1.7.10 geborene Tochter Ultima U besuchte während des ganzen Jahres (VZ 28) das Gymnasium und wohnte im gemeinsamen Haushalt von H und E. Die Mutter von U/P ist verstorben.

Spielt es eine Rolle, ob H für seine Kinder Kindergeld erhalten hat?

Lösung 1:

Berücksichtigung der 18-jährigen U

Ein Kind wird bis zu dem Kalendermonat berücksichtigt, zu dessen Beginn es das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (§ 32 Abs. 3 EStG). U hat am 30.6.28 das 18. Lebensjahr vollendet (§ 187 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 188 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB) und wird daher zunächst nur für die ersten sechs Monate im VZ 28 berücksichtigt. U wird jedoch ab 07/28 gem. § 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a EStG weiter berücksichtigt (Besuch des Gymnasiums). Zur Höhe des Kinderfreibetrages s. Fortführung der Lösung.

Berücksichtigung des P

P hat zu Beginn des VZ 28 bereits das 27. Lebensjahr vollendet (am 3.3.27).

Er kann daher nicht mehr als Kind berücksichtigt werden. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass er seinen Wehrdienst abgeleistet hat. Nachdem sich P jedoch für vier Jahre verpflichtet hat, ist der vom Gesetz maximal gezogene Rahmen von drei Jahren (§ 32 Abs. 5 Nr. 2 EStG) überschritten, so dass P nicht berücksichtigt werden kann.

Für P bekommt H weder Kindergeld noch kann er ggf. Freibeträge gem. § 32 Abs. 6 EStG geltend machen.

Anmerkung zur Berücksichtigung der 18-jährigen U

Steck (NWB 2013, 2639) kritisiert die Benachteiligung der Eltern von Kindern, die am 1. eines Monats geboren wurden. Diese Eltern werden regelmäßig am Ende des Berücksichtigungszeitraums beim Kindergeld wie auch bei den steuerlichen Freibeträgen benachteiligt. Für die Berechnung des zugrunde zu legenden Alters eines Kindes sind gem. § 108 Abs. 1 AO die §§ 187, 188 BGB maßgeblich. Nach § 187 Abs. 2 Satz 2 BGB wird der Tag der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters bereits voll mitgerechnet. Daher richtet sich das Ende der »Frist« nach § 188 Abs. 2 BGB: Die »Frist« (hierher übertragen: das jeweilige Lebensjahr) endet mit dem Ablauf desjenigen Tags, der seiner Benennung nach dem Tag der Geburt vorangeht. Diese Regelungen führen schon im Regelfall dazu, dass ein am 1. eines Monats geborenes Kind einen Monat weniger bei den Eltern berücksichtigt wird als alle anderen Kinder. Unter Berufung auf den Gleichheitssatz aus Art. 3 GG rät Steck dazu, Einspruch gegen eine ablehnende Entscheidung der Familienkasse einzulegen.

2.2. Auslandskinder

Für Auslandskinder gilt: Es werden nur diejenigen berücksichtigt, die im Inland oder im EU/EWR-Raum einen Wohnsitz (gewöhnlichen Aufenthalt) haben bzw. es findet eine Berücksichtigung für Auslandskinder auf (wesentlich) niedrigerem Niveau aufgrund zwischenstaatlicher Abkommen statt (Schweiz, Türkei, Tunesien, Marokko, Bosnien und Herzegowina, Kosovo, Montenegro, Serbien (vgl. H 63 EStH und DA 63.6 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882 sowie die Masseklageverfahren zu einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen).

Zur Anwendbarkeit der zwischenstaatlichen Abkommen im Einzelfall (Jugoslawien) s. BFH Beschluss vom 19.6.2002 (BFH/NV 2002, 1555, nur bei ArbN) und BFH Beschluss vom 22.7.2002 (VIII B 57/02, nicht bei Arbeitslosen).

Von einer Aufgabe des Wohnsitzes ist in »Entführungsfällen« (z.B. Väter nehmen die Kinder in ihre Heimatländer mit) grds. nicht auszugehen; vgl. BFH Urteil vom 19.3.2002, BFH/NV 2002, 1148 (Türkei), BFH/NV 2002, 1146 (Pakistan) sowie BFH vom 25.6.2009, III R 2/07, BStBl II 2009, 968 und vom 4.7.2012, III B 174/11).

Das FG Hessen hat mit Urteil vom 26.5.2011 (3 K 1724/10) entschieden, dass Mütter oder Väter, deren Kinder vom anderen Elternteil ins nicht europäische Ausland entführt wurden, nur dann Anspruch auf Kindergeld haben, wenn die Kinder innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Entführung nach Deutschland zurückkehren. Liegt die Entführung dagegen schon Jahre zurück, besteht kein Kindergeldanspruch. Begründet hat das Hessische FG seine Entscheidung damit, dass die Kinder nach ihrer Entführung ins Ausland keinen inländischen Wohnsitz im Hause der Kindesmutter hatten. Vielmehr sei im vorliegenden Streitfall nach einem achtjährigen Auslandsaufenthalt von einer Aufgabe des Wohnsitzes in Deutschland und nicht von einem Festhalten am Inlandswohnsitz auszugehen.

Der Wohnsitz eines im Ausland geborenen Kindes kann nicht allein durch die Absicht der Eltern begründet werden, das Kind solle ab seiner Geburt in der gemeinsamen Wohnung im Inland leben. Über die Grundsätze des Familienwohnsitzes können Personen zwar über einen Familienangehörigen einen Wohnsitz beibehalten, nicht aber erstmals begründen (FG Nürnberg Urteil vom 15.10.2008, LEXinform 5007393, Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, Az. BFH: III B 237/08). Die Mutter als ukrainische Staatsangehörige war seit Mai 2004 in Deutschland gemeldet und unterhielt dort eine Wohnung. Anfang August 2004 war sie in die Ukraine gereist, hatte dort im Dezember 2004 den in Deutschland lebenden Vater geheiratet und im Januar 2005 das gemeinsame Kind zur Welt gebracht. Der Vater ist im Januar 2005 wieder nach Deutschland zurückgekehrt, die Mutter jedoch mit dem Kind erst im Januar 2006. Erst ab diesem Zeitpunkt wurde Kindergeld gewährt.

Dass Eheschließung und Geburt in der Ukraine möglicherweise nicht beabsichtigt waren und die Rückkehr nach Deutschland erst im Januar 2006 auf Schwierigkeiten mit den Behörden in der Ukraine wegen der notwendigen Reisedokumente zurückzuführen war, sah das FG als unerheblich an. Zwar habe der Wohnsitz der Mutter im Inland weiterbestanden, jedoch hätten weder sie noch der Vater dem Kind dadurch einen inländischen Wohnsitz vermitteln können. Der Wohnsitzbegriff enthalte neben dem Willenselement auch das Innehaben einer Wohnung (s.a. Anmerkung vom 22.1.12009 unter LEXinform 0925079). In der Revision (BFH Urteil vom 7.4.2011, III R 77/09) bestätigte der BFH die Auffassung des FG. Ein Kind, das im Ausland geboren wird und dort zusammen mit seiner Mutter bis zum Umzug in die elterliche Wohnung im Inland mehr als ein Jahr später lebt, begründet nicht bereits bei seiner Geburt einen Wohnsitz in der inländischen Wohnung. Ein im Ausland lebender Angehöriger kann im Inland grundsätzlich keinen Wohnsitz begründen, ohne sich hier aufgehalten zu haben. Minderjährige Kinder teilen sich somit nicht automatisch sämtliche Wohnsitze ihrer Eltern, wenn diese über mehrere Wohnsitze verfügen. Der Wohnsitz des Kindes und der der Eltern kann somit durchaus auseinanderfallen (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 62 Abs. 1 EStG).

2.3. Kindergeldberechtigte

Die Anspruchsberechtigung regelt § 62 EStG. Anspruchsberechtigt ist danach, wer

  • im Inland einen Wohnsitz (§ 8 AO) oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO) hat oder

  • ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland

    • nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder

    • nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.

Eine Kindergeldberechtigung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG besteht erst von Beginn des Monats an, in welchem das FA dem Antrag auf Behandlung als nach § 1 Abs. 3 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig stattgibt (FG München Urteil vom 20.5.2009, 10 K 1995/08, LEXinform 5008981, rkr.).

Ausländer, mit Ausnahme von EU-/EWR-Bürgern bzw. Schweizern (DA 62.3.5 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882), haben darüber hinaus nur Anspruch auf Kindergeld, wenn sie (§ 62 Abs. 2 EStG)

  1. eine Niederlassungserlaubnis besitzen,

  2. eine Aufenthaltserlaubnis besitzen, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

    • nach § 16 oder 17 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

    • nach § 18 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,

    • nach § 23 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt

    oder

  3. eine in Nr. 2 Buchst. c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzen und

    • sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten und

    • im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig sind, laufende Geldleistungen dem SGB III beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen.

Die oben unter 1 bis 3 genannten Voraussetzungen beruhen auf der Änderung durch das Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I 2006, 2915).

Zum Kindergeldanspruch einer nicht erwerbstätigen, nach § 23a AufenthaltsG geduldeten Ausländerin hat das FG Münster mit Urteil vom 20.5.2009 (10 K 4209/06, EFG 2009, 1404, LEXinform 5008456, Revision eingelegt, Az. BFH: III R 43/09, LEXinform 0179839) entschieden, dass die Gewährung von Kindergeld gem. § 62 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG voraussetzt, dass der Ausländer sich mindestens drei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und darüber hinaus berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit nach §§ 15 ff. Bundeselterngeld- und ElternzeitG in Anspruch nimmt. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es nicht, Kindergeld zu gewähren, wenn nur von einem Daueraufenthalt auszugehen ist. Vielmehr ist es verfassungsgemäß, dass der Einkommensteuer-Gesetzgeber darüber hinaus verlangt, dass eine Integration in den Arbeitsmarkt vorliegt.

Zum Anspruch eines Ausländers auf Kindergeld nach § 62 Abs. 2 EStG hat das FG Düsseldorf mit rechtskräftigem Urteil vom 30.9.2009 (15 K 3701/07, EFG 2009, 2044, LEXinform 5009185) entschieden, dass § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG die Gewährung des Kindergeldes an nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer davon abhängig macht, dass der Betroffene die Aufenthaltserlaubnis tatsächlich besitzt. Der bloße Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begründet noch keinen Kindergeldanspruch. Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Das FG München hat mit Urteil vom 9.12.2008 (12 K 2255/07, LEXinform 5008431) zur Gewährung von Kindergeld für geduldete Ausländer entschieden, dass ein Ausländer, der berechtigt erwerbstätig ist und über eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen verfügt, keinen Anspruch auf Kindergeld hat, solange er sich nicht seit wenigstens drei Jahren ununterbrochen rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufgehalten hat. Aus dem Erfordernis eines ununterbrochenen Inlandsaufenthalts folgt, dass bei der Berechnung der Dreijahresfrist des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a EStG Zeiträume außer Betracht zu bleiben haben, während derer sich der Ausländer im Inland aufhielt, bevor er sich vorübergehend – im Streitfall für einen Zeitraum von 16 Monaten – wieder im Ausland aufgehalten hat.

Das BVerfG hat mit den Beschlüssen vom 6.7.2004, 1 BvL 4/97 und 1 BvR 2515/95 (BVerfGE 111, 160; LEXinform 0175275) die für ausländische Staatsangehörige geltenden besonderen Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs. 3 BKGG in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom 21.12.1993 (BGBl I 1993, 2353) bzw. des § 1 Abs. 1a Satz 1 des Gesetzes zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms (FKPG) vom 23.6.1993 (BGBl I 1993, 944) für nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erklärt und dem Gesetzgeber anheim gestellt, sie durch Neuregelungen zu ersetzen. Die Rechtsgedanken aus den genannten Beschlüssen des BVerfG treffen auch auf spätere Fassungen des Bundeskindergeldgesetzes, des Bundeserziehungsgeldgesetzes sowie die besonderen Anspruchsvoraussetzungen für ausländische Staatsangehörige für das Kindergeld nach dem X. Abschnitt des EStG und Unterhaltsleistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zu.

Mit dem Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (a.a.O.) werden die Anspruchsvoraussetzungen unter Beachtung der differenzierten Vorgaben des BVerfG neu geregelt, wobei der vom Gericht nicht beanstandete Grundsatz beibehalten wird, dass ausländische Staatsangehörige nur dann Kindergeld bzw. Unterhaltsvorschuss oder Erziehungsgeld erhalten, wenn sie sich voraussichtlich dauerhaft in Deutschland aufhalten.

Einer Ausländerin, die nur aufgrund einer Aufenthaltsbefugnis in der Bundesrepublik Deutschland lebt, steht nach § 62 Abs. 2 EStG kein Anspruch auf Kindergeld zu. Nach dem BFH-Beschluss vom 13.9.2000 (VI B 134/00, BStBl II 2001, 108) hat die Klage eines Ausländers, der nur eine Aufenthaltsbefugnis besitzt, auf Zahlung von Kindergeld bei summarischer Beurteilung hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der grundsätzliche Ausschluss des Kindergeldanspruchs aufenthaltsrechtlich nur geduldeter Ausländer gilt nicht für nach der Genfer Konvention anerkannte Flüchtlinge und sonstige politische Verfolgte i.S.d. § 3 AsylVfG i.V.m. § 51 Abs. 1 AuslG (BFH Beschluss vom 14.8.1997, VI B 43/97, n.v., DStZ 1998, 171).

Mit Urteil vom 1.12.2008 (5 K 3420/06 Kg, EFG 2009, 763, LEXinform 5007720, Rev. eingelegt, Az. BFH: III R 4/09) hat das FG Münster wie folgt entschieden: Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer hat nur für den Zeitraum Anspruch auf Kindergeld, für den er eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG besitzt. Während der Dauer eines solchen Aufenthaltstitels setzt der Kindergeldanspruch u.a. eine rechtmäßige Erwerbstätigkeit voraus. Die Neufassung von § 62 Abs. 2 EStG sowie die zugehörige Anwendungsregelung in § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG sind verfassungsgemäß.

Das Hessische FG hat mit rkr. Urteil vom 28.4.2009 (13 K 2726/05, LEXinform 5008840) entschieden, dass dann, wenn ein Aufenthaltstitel mit einer Nebenbestimmung versehen ist, die eine gültige Arbeitserlaubnis erfordert, die Voraussetzungen für den Kindergeldbezug nur vorliegen, wenn die Nebenbestimmung in Form der erforderlichen Genehmigung bzw. Zustimmung zur Arbeitsaufnahme erteilt wurde.

Das Sächsische FG hat mit Urteil vom 8.6.2009 (5 K 1541/07, LEXinform 5008951, Revision eingelegt, Az. BFH: III R 47/09, LEXinform 0179842) entschieden, dass nach der BFH-Rechtsprechung ein Ausländer erst dann eine Aufenthaltserlaubnis i.S.v. § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG besitzt, wenn er eine Aufenthaltsgenehmigung der gesetzlich vorgeschriebenen Art tatsächlich in Händen hält, ihm also das Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik durch entsprechenden Verwaltungsakt mit Wirkung für die Bezugszeit des Kindergeldes zugebilligt worden ist. Das ist nicht der Fall, wenn eine Ausländerin zwar im Besitz einer befristeten Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) und danach grundsätzlich mit Erlaubnis der Ausländerbehörde zur Aufnahme einer Beschäftigung berechtigt ist, die Erlaubnis zur Beschäftigungsaufnahme bislang aber weder beantragt noch erteilt worden ist. Da der Gesetzgeber nach der Dauer des Aufenthalts und der Integration in den Arbeitsmarkt differenziert hat und im Übrigen davon ausgehen durfte, dass das Existenzminimum des Kindes eines nicht kindergeldberechtigten Ausländers durch Sozialhilfe oder Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz in ausreichendem Maße gewährleistet ist, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG durch das Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I 2006, 2915).

Mit Urteil vom 31.7.2008 (14 K 2206/06 Kg, EFG 2009, 139, LEXinform 5007274, Rev. eingelegt, Az. BFH: III R 75/00) hat das FG Düsseldorf Folgendes entschieden: Die Klägerin konnte als nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin nach der vom FG in Anlehnung an die Rechtsprechung des BFH vertretenen Rechtsauffassung kein Kindergeld nach § 62 Abs. 2 EStG beanspruchen, weil ihr Aufenthaltsrecht lediglich auf Duldungen beruhte. Da die Klägerin nicht erwerbstätig war bzw. keine Lohnersatzleistungen bezogen hat, erfüllt sie auch nicht die Voraussetzungen für einen Kindergeldanspruch nach dem Deutsch-Türkischen Abkommen über Soziale Sicherheit vom 30.4.1964 (BGBl II 1965, 1169) i.d.F. des Zusatzabkommens vom 02.11.1984 (BGBl II 1986, 1040) oder nach Art. 3 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 3/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei vom 19.9.1980 (ARB 3/80; Amtsblatt EG Nr. C 110 S. 60).

Nach der Entscheidung des FG Düsseldorf haben allerdings türkische Staatsangehörige auf Grund der Gleichstellung mit Inländern nach dem Vorläufigen Europäischen Abkommen über Soziale Sicherheit vom 11.12.1953 (BGBl II 1956, 507) einen Kindergeldanspruch nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn sie seit wenigstens sechs Monaten im Inland wohnen. Der Anspruch setzt keinen spezifischen Aufenthaltstitel oder Erwerbsstatus voraus und greift auch bei der Unterbringung in einem Übergangsheim durch. Unter dem Az. III R 75/08 (LEXinform 0179365) ist gegen die Entscheidung des FG Düsseldorf ein Revisionsverfahren anhängig.

Zur Anwendung des Deutsch-Türkischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 30.4.1964 sowie zum Flüchtlingsabkommen vom 28.7.1951 hat das FG Münster mit rechtskräftigem Urteil vom 1.12.2008 (5 K 4329/03 Kg, EFG 2009, 495, LEXinform 5007721) Folgendes entschieden: Die Anerkennung als Asylberechtigter gewährt ausländerrechtlich nicht rückwirkend einen qualifizierten Titel gem. § 62 Abs. 2 EStG. Die Neufassung von § 62 Abs. 2 EStG sowie die zugehörige Anwendungsregelung in § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG sind verfassungsgemäß. Ein Kindergeldanspruch gem. Art. 33 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über soziale Sicherheit vom 30.4.1964 (BGBl II 1965, 1170) in Gestalt des Zusatzabkommens vom 2.11.1984 (BGBl II 1986, 1040) setzt u.a. eine Erwerbstätigkeit des Kindergeldberechtigten und einen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im anderen Vertragsstaat voraus. Ein Kindergeldanspruch gem. Art. 24 Abs. 1 Buchst. b der Genfer Konvention (Flüchtlingsabkommen vom 28.7.1951, BGBl II 1953, 559) besteht nur unter dem Vorbehalt der gesetzlichen Bestimmungen des § 62 Abs. 2 EStG. Art. 29 der Genfer Konvention (Flüchtlingsabkommen vom 28.7.1951, BGBl II 1953, 559) i.V.m. § 62 Abs. 1 EStG gewährt keinen Kindergeldanspruch. Ein Kindergeldanspruch gem. Art. 2 des Vorläufigen Europäischen Abkommens über Soziale Sicherheit unter Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zugunsten der Hinterbliebenen (BGBl II 1956, 507) i.V.m. Art. 2 des Zusatzprotokolls (BGBl II 1956, 528) besteht nur bei einem inländischen Wohnsitz i.S.v. § 8 AO, der in einem Übergangsheim für Asylbewerber nicht begründet werden kann.

Der BFH hat mit Urteil vom 26.8.2010 (III R 47/09) entschieden, dass ein Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs. 3 AufenthG nur dann Anspruch auf Kindergeld hat, wenn die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in dem Aufenthaltstitel ausdrücklich erlaubt wird. Für den Bezug von Kindergeld kommt es allein auf den tatsächlichen »Besitz« aufenthaltsrechtlicher Titel an und nicht darauf, ob ein Ausländer einen Anspruch auf einen Titel hat, der zum Bezug von Kindergeld berechtigt. Die aus der Ukraine stammende Klägerin, die im Wege des Kindernachzugs im Jahre 2004 nach Deutschland einreiste war weder im streitigen Zeitraum noch davor im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte. Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs. 3 AufenthG, wie sie die Klägerin besaß, berechtigt nicht kraft Gesetzes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Der Senat führt weiter aus, dass er die Neuregelung der Kindergeldberechtigung von Ausländern in § 62 Abs. 2 EStG, die mit Wirkung vom 1.1.2006 in Kraft getreten ist und gem. § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG alle Sachverhalte erfasst, bei denen das Kindergeld noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist, für verfassungsgemäß hält. Die verfassungsrechtlichen Zweifel des Bundessozialgerichts an der wortgleichen Regelung der Berechtigung von Ausländern zur Inanspruchnahme von Erziehungsgeld nach § 1 Abs. 6 des Gesetzes zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG) kämen im steuerrechtlichen Kindergeld nicht zum Tragen, da das Kindergeld, anders als das Erziehungsgeld (§ 8 Abs. 1 Satz 1 BErzGG), als Einkommen auf Sozialleistungen angerechnet werde.

Zum Anspruch eines Ausländers auf Kindergeld nach § 62 EStG hat der BFH mit Urteil vom 15.3.2012 (III R 52/08) Stellung genommen. Ob die Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, hat der ausländische Arbeitnehmer vorzutragen. Insoweit sollte ihn nach § 90 Abs. 2 AO eigentlich eine erhöhte Mitwirkungspflicht treffen. Diese Mitwirkungspflicht scheint aber durch die Verordnungen der EG, die auch amtliche Übersetzungen vorsehen, bedeutungslos geworden zu sein. So hat die Familienkasse auch zu ermitteln, ob im Ausland kinderbezogene Leistungen (§ 65 EStG) erbracht worden sind und ggf. Übersetzungen ausländischer Bescheinigungen anzufertigen. Ergibt sich aus einer Arbeitgeberbescheinigung, die von einem im Inland als Arbeitnehmer tätigen Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats vorgelegt wird, dass die Entsendung unter Beibehaltung der Sozialversicherung im Heimatland über zwei Jahre gedauert hat, kann daraus nicht geschlossen werden, dass die Entsendungsvoraussetzungen nach Art. 14 Nr. 1 Buchst. a und b der VO Nr. 1408/71 bereits von Beginn des Entsendungszeitraums an nicht vorgelegen haben können. Ergeben sich aus der von dem Anspruchsteller vorgelegten Arbeitgeberbescheinigung Zweifel an dem Vorliegen der Entsendungsvoraussetzungen, ist bei den Trägern und Stellen, die über das auf den Anspruchsteller anzuwendende Recht zu befinden haben, zu ermitteln, welche Rechtsvorschriften im Anspruchszeitraum auf den Anspruchsteller Anwendung fanden. Bestätigt der zuständige Träger des anderen Mitgliedstaats, insbesondere durch Erteilung einer Entsendebescheinigung nach dem Formular E 101, dass für einen bestimmten Zeitraum ein Fall des Art. 14 Nr. 1 Buchst. a oder b der VO Nr. 1408/71 gegeben war, ist diese Bescheinigung für die Familienkasse und das FG bindend, solange sie nicht zurückgezogen oder für ungültig erklärt wird.

Nach dem BFH-Urteil vom 19.9.2013 (V R 9/12) haben deutsche Staatsangehörige, die im Inland weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt haben und Arbeitslohn für die Beschäftigung in einer im Drittland (hier: Dominikanische Republik) liegenden Deutschen Botschaft vom Auswärtigen Amt beziehen, keinen Anspruch auf inländisches Kindergeld für ihre in ihrem Haushalt lebenden Kinder, wenn sie als sog. Ortskräfte ständig im Ausland ansässig sind und dort der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegen.

Mit Urteil vom 20.3.2013 (XI R 37/11) hat der BFH entschieden, dass ein für eine deutsche Firma tätiger, sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer, der im Zeitraum März 2005 bis April 2006 tatsächlich in Österreich arbeitet, und dessen Kinder und deren Mutter in Polen lebten, keinen Kindergeldanspruch hat, da der Kläger weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte.

Hinweis zu § 62 Abs. 2 EStG:

Der 7. Senat des Niedersächsischen FG ist davon überzeugt, dass § 62 Abs. 2 EStG verfassungswidrig ist. Er hat daher mehrere Klageverfahren ausgesetzt und das BVerfG angerufen (FG Niedersachsen Beschlüsse vom 19.8.2013, 7 K 111/13, 7 K 113/13, 7 K 112/13 und 7 K 9/10).

2.4. Modalitäten und Höhe des Kindergeldes

2.4.1. Kindergeldantrag

Nach § 67 Abs. 1 EStG ist das Kindergeld bei der örtlich zuständigen Familienkasse des Arbeitsamtes schriftlich zu beantragen. Für die Festsetzung und Zahlung des Kindergeldes an Angehörige des öffentlichen Dienstes sind die Körperschaften des öffentlichen Rechts insoweit Familienkassen. Das Kindergeld wird von der Familienkasse durch Bescheid festgesetzt und von der Familienkasse ausgezahlt.

Wie die Bundesagentur für Arbeit auf ihrer Internet-Seite am 15.9.2009 mitteilt, ist ein neuer Online-Formulardienst der Familienkasse eingerichtet. Die Familienkasse der Bundesagentur für Arbeit erweitert ihr Angebot mit dem neuen Online-Formulardienst »Kindergeld-Online«. Anträge auf Kindergeld sowie Veränderungsmitteilungen können damit einfach erstellt werden. Fragendialoge führen den Nutzer komfortabel durch den neuen Dienst, während die Formulare bequem im Hintergrund erstellt werden. Nach Abschluss lassen sich diese Informationen vorab an die Familienkasse verschlüsselt übertragen. Die ausgefüllten Formulare können dann in gewohnter Weise gedruckt und am heimischen PC gespeichert werden.

Die im Internet ausgefüllten und bereits übermittelten Anträge müssen nochmals ausgedruckt, unterschrieben und an die Familienkassen übersandt werden. Um die Nutzung des neuen Angebotes der breiten Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen, wurde zunächst auf die qualifizierte digitale Signatur verzichtet. Ende nächsten Jahres wird das Angebot um diese Möglichkeit erweitert. Dann ist die Antragstellung auch papierlos möglich.

Mit Urteil vom vom 26.11.2009 (III R 67/07, BStBl II 2010, 476) hat der BFH entschieden, dass keine erneute Entscheidung über den geltend gemachten, bestandskräftig abgelehnten Kindergeldanspruch aufgrund eines Kindergeldantrags des nach § 67 Satz 2 Alternative 2 EStG selbst antragsberechtigten Kindes erreicht werden kann.

2.4.2. Doppelter Bezug von Kindergeld

Mit Urteil vom 21.1.2010 (4 K 1507/09, LEXinform 5009611) hat das FG Rheinland-Pfalz zu der Frage Stellung genommen, ob der doppelte Bezug von Kindergeld für ein und dasselbe Kind als Steuerhinterziehung bewertet und daher der überzahlte Betrag im Rahmen einer auf 10 Jahre verlängerten Verjährungsfrist zurückgefordert werden kann.

Im Streitfall war der Kläger (als beurlaubter Beamter) bei der DB-AG beschäftigt. (Hinweis: Nach der Privatisierung der DB wurden die bisherigen Beamten statusmäßig in das Bundeseisenbahnvermögen (BV) versetzt, arbeiten aber bei dem jetzigen privaten Arbeitgeber DB-AG weiter). Nach der Geburt seiner 1997 geborenen Tochter beantragte er für das Kind im Januar 1998 bei der Familienkasse Kindergeld. Ebenfalls im Januar 1998 reichte er beim BV – u.a. zuständig für beurlaubte Beamte – einen Antrag auf Zahlung von Kindergeld ein. In der Folgezeit gingen ab Januar 1999 auf seinem Bankkonto neben den Gehaltszahlungen der DB-AG betragsidentische Zahlungen für Kindergeld sowohl von der Familienkasse als auch vom BV ein, wobei die Zahlung der Familienkasse ausdrücklich als Zahlung von Kindergeld bezeichnet war. Im Rahmen eines Datenabgleichs von Kindergeldbeziehern bei den Familienkassen und beim BV im Jahr 2008 fiel die Doppelzahlung des Kindergelds an den Kläger auf. Mit Bescheid vom Oktober 2008 hob die Familienkasse ihre Kindergeldfestsetzung ab Januar 1999 auf und forderte das für den Zeitraum Januar 1999 bis August 2008 von ihr gezahlte Kindergeld i.H.v. rd. 17 000 € zurück.

Der Kläger war dagegen der Ansicht, dass der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für die Zeiträume vor 2004 der Eintritt der Festsetzungsverjährung entgegenstehe. Er sei allerdings dahingehend vergleichsbereit, dass er ohne Anerkennung einer Rechtspflicht das überzahlte Kindergeld für den nicht verjährten Zeitraum zurückzahle. Eine Steuerhinterziehung habe er nicht begangen, so dass nicht von einer zehnjährigen Verjährungsfrist auszugehen sei. Es hätte eine Abstimmung zwischen der Familienkasse und dem ArbG stattfinden müssen. Der Familienkasse sei ein Organisationsverschulden vorzuwerfen. Er – der Kläger – habe sich korrekt verhalten. Es habe ihm auch nicht zwangsläufig auffallen müssen, dass Doppelzahlungen erfolgt seien.

Die Klage hatte jedoch keinen Erfolg. Das FG Rheinland-Pfalz führte u.a. aus, eine Mehrfachgewährung von Kindergeld für ein und dasselbe Kind komme nicht in Betracht. Die Familienkasse habe die Aufhebung zu Recht darauf gestützt, dass ihr – der Familienkasse – die Zahlungen des BV nicht bekannt gewesen seien. Wegen Vorliegens einer Steuerhinterziehung sei von einer zehnjährigen Verjährungsfrist auszugehen. Der Kläger habe gegenüber der Familienkasse irreführende Angaben gemacht. Die Behauptung, dass er über einen Zeitraum von nahezu zehn Jahren nicht bemerkt habe, dass er doppelt Kindergeld bezogen habe, nahm der Senat dem Kläger nicht ab. Die Zahlungen der Familienkasse seien auf den Kontoauszügen ausdrücklich mit der Bezeichnung Kindergeld versehen worden. Auch wenn auf den Kontoauszügen die betragsidentischen Zahlungen des BV nicht ausdrücklich als Kindergeld bezeichnet worden seien, habe sich für den Kläger die Zweckbestimmung dieser Zahlungen aber eindeutig aus den vom BV monatlich erstellten Mitteilungen ergeben. Das Gericht ging davon aus, dass es dem Kläger bekannt gewesen sei, dass er nur an einer Stelle, dem BV, Kindergeld hätte beantragen können, das ergebe sich auch daraus, dass er schriftlich in beiden Kindergeldanträgen bestätigt habe, jeweils ein Merkblatt über Kindergeld erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben. Seiner Verpflichtung zur Korrektur des Sachverhalts sei er nicht nachgekommen (s.a. Pressemitteilung des FG Rheinland-Pfalz vom 10.2.2010, LEXinform 0434943).

2.4.3. Höhe des Kindergeldes bis 2008

Kindergeld ist bei der örtlich zuständigen Familienkasse gem. §§ 67, 70 EStG zu beantragen (Ausnahme: bei einem öffentlich-rechtlichen Anstellungs- oder Dienstverhältnis inkl. Postbeschäftigten zahlt die Anstellungskörperschaft das Kindergeld gem. § 72 EStG); dort wird die monatliche Auszahlung verfügt.

Das Kindergeld beträgt (ab 2002)

  • für das erste, zweite und dritte Kind: je 154 €/Monat,

  • für jedes weitere Kind: 179 €/Monat.

2.4.4. Kindergeld ab 2009

2.4.4.1. Monatliches Kindergeld

Ab 2009 wird das Kindergeld durch das FamLeistG vom 22.12.2008 (BGBl I 2008, 2955) erhöht und beträgt:

  • für das erste und zweite Kind jeweils 164 €/Monat,

  • für das dritte Kind 170 €/Monat und

  • für das vierte und jedes weitere Kind 195 €/Monat.

Wegen der Anhebung der Kindergeldbeträge ab 2009 kann von der Erteilung eines schriftlichen Änderungsbescheides abgesehen werden (§ 70 Abs. 2 EStG).

2.4.4.2. Einmaliger Kinderbonus

Für jedes Kind, für das im Kj. 2009 mindestens für einen Kalendermonat ein Anspruch auf Kindergeld besteht, wird für das Kj. 2009 ein Einmalbetrag i.H.v. 100 € gezahlt (Kinderbonus § 66 Abs. 1 Satz 2 EStG; Gesetz zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland – Konjunkturpaket II – vom 2.3.2009, BGBl I 2009, 416). Die Festsetzung und Zahlung des Einmalbetrages erfolgt im Rahmen des steuerlichen Familienleistungsausgleichs (§ 31 EStG; » Familienleistungsausgleich). Dies bedeutet, dass der Einmalbetrag in die im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung durchzuführende Vergleichsberechnung, ob bei den Eltern die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich der Bedarfe für Betreuung und Erziehung durch den Anspruch auf Kindergeld bewirkt wird oder hierfür die Freibeträge für Kinder zu berücksichtigen sind, einbezogen wird. Für den Einmalbetrag gelten alle Vorschriften, die auch für das – monatlich gezahlte – steuerliche Kindergeld maßgebend sind. Der Kinderbonus hat die Wirkung einer einmaligen Erhöhung des nach § 66 Abs. 1 Satz 1 EStG bestehenden Kindergeldanspruchs für einen Kalendermonat.

Die Festsetzung und Zahlung des Einmalbetrages setzt voraus, dass im Kj. 2009 für mindestens einen Kalendermonat des Kj. 2009 ein Anspruch auf Kindergeld nach §§ 62 ff. EStG besteht. Der Anspruch auf den Einmalbetrag besteht auch dann, wenn ein Anspruch auf Kindergeld für einen Kalendermonat im Kj. 2009 bestand, aber zum Zeitpunkt der Verkündung des Gesetzes oder im Zeitpunkt der Auszahlung wegen Wegfalls der Anspruchsvoraussetzungen kein Kindergeldanspruch mehr gegeben ist. Tritt der Anspruch auf Kindergeld erst zu einem späteren Zeitpunkt im Kj. 2009 ein (z.B. Geburt eines Kindes im November 2009), ist ebenfalls ein Anspruch auf den Einmalbetrag gegeben.

Der Einmalbetrag wird je Kind nur einmal festgesetzt und gezahlt. Sind bzw. waren für ein Kind mehrere Anspruchsberechtigte im Kj. 2009 kindergeldberechtigt, so wird der Einmalbetrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten festgesetzt und ausgezahlt, der vor der Auszahlung zuletzt kindergeldberechtigt war. Der andere Anspruchsberechtigte hat insoweit unter bestimmten Voraussetzungen einen zivilrechtlichen Ausgleichsanspruch.

Der Einmalbetrag bedarf einer Festsetzung (§ 70 Abs. 1 EStG). Liegt bereits für den Kalendermonat, dem der Einmalbetrag zuzuordnen ist, eine positive Kindergeldfestsetzung vor, ist diese Festsetzung nach § 70 Abs. 2 Satz 1 EStG zu ändern. Von der Erteilung eines schriftlichen Änderungsbescheides kann abgesehen werden (§ 70 Abs. 2 Satz 2 EStG). Die Bekanntgabe der geänderten Festsetzung erfolgt konkludent durch die Auszahlung des Einmalbetrages.

In allen anderen Fällen (z.B. Neufestsetzung) ist die Erteilung eines schriftlichen Bescheides erforderlich. In den Bescheiden ist der Einmalbetrag gesondert auszuweisen.

Ist eine positive Kindergeldfestsetzung aufzuheben, ist zu prüfen, ob für den Kindergeldberechtigten für mindestens einen Kalendermonat im Kj. 2009 der Anspruch auf Kindergeld bestehen bleibt. Ist dies nicht der Fall, muss die Aufhebung auch den Einmalbetrag umfassen.

Der Einmalbetrag soll durch eine einmalige Erhöhung des Auszahlungsbetrages gezahlt werden. Im Rahmen der Überweisung ist hinsichtlich des Einmalbetrages unter Verwendungszweck zusätzlich der Hinweis »Kinderbonus« aufzunehmen.

In Fällen der Abzweigung (§ 74 Abs. 1 EStG) ist wie folgt zu verfahren: Wird das Kindergeld an das Kind abgezweigt, erhält das Kind auch den Einmalbetrag. Gleiches gilt, wenn das Kindergeld an eine dritte Person abgezweigt wird. Wird das Kindergeld hingegen an einen Sozialleistungsträger abgezweigt, ist der Einmalbetrag aufgrund des Gesetzes zur Nichtanrechnung des Kinderbonus (Art. 5 des Gesetzes zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland vom 2.3.2009, BGBl I 2009, 416) nicht an den Sozialleistungsträger, sondern unmittelbar an den Kindergeldberechtigten zu zahlen (BZSt vom 11.3.2009, BStBl I 2009, 488).

2.4.5. Kindergeld ab 2010

Durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz vom 22.12.2009 (BGBl I 2009, 3950) wird das Kindergeld ab 1.1.2010 erhöht und beträgt

  • für das erste und zweite Kind jeweils 184 €/Monat,

  • für das dritte Kind 190 €/Monat und

  • für das vierte und jedes weitere Kind 215 €/Monat.

2.4.6. Konkurrenzfälle

In Konkurrenzfällen (mehrere Berechtigte) gilt bei getrennt lebenden Eltern der Elternteil als berechtigt, in dessen Haushalt das Kind lebt (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Speziell zu dieser Regelung wie allgemein zur Konkurrenzproblematik sind Masseklageverfahren zu verzeichnen. Die wichtigsten höchstrichterlichen Entscheidungen hierzu lassen abweichende zivilrechtliche Vereinbarungen ins Leere laufen (BFH Urteil vom 14.5.2002, BFH/NV 2002, 1425, nimmt Stellung zur (fehlenden) Bindungswirkung im häufigen Prozesskostenhilfeverfahren (s.a. BFH Beschluss vom 11.12.2001, BFH/NV 2002, 484); oder man setzt sich mit der Frage des Wechsels der Haushaltszugehörigkeit auseinander (BFH Urteil vom 20.6.2002, BStBl II 2001, 1487). Allein im Jahre 2003 ergingen 13 BFH-Entscheidungen zu § 64 EStG (z.B. zur Unterbringung im Haushalt eines Elternteils – BFH Urteil vom 26.8.2003, BFH/NV 2004, 324; Kindergeld bei mehreren Berechtigten – BFH Urteil vom 16.12.2003, VIII R 67/00, BFH/NV 2004, 934; zu zivilrechtlichen Vereinbarungen – BFH Urteil vom 1.7.2003, BFH/NV 2004, 25.

Mit Beschluss vom 14.12.2004 (VIII R 106/03, BStBl II 2008, 762) hat der BFH zu den Konkurrenzfällen wie folgt entschieden: Es verstößt nicht gegen das GG oder sonstiges Recht,

  • dass das Kindergeld gem. § 64 Abs. 1 EStG an nur einen Berechtigten zu zahlen ist und

  • dass es gem. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG an denjenigen Berechtigten zu zahlen ist, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (Obhutsprinzip).

Der Begriff der Haushaltsaufnahme i.S.d. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG ist unter Berücksichtigung seines Zwecks dahin auszulegen, dass ein Kind, welches sich in den Haushalten beider Elternteile in einer Besuchscharakter überschreitenden Weise aufhält, demjenigen Elternteil zuzuordnen ist, in dessen Haushalt es sich überwiegend aufhält und seinen Lebensmittelpunkt hat.

Ein Kind getrennt lebender Eltern ist in den Haushalt beider Elternteile aufgenommen, wenn es sich bei beiden in annähernd gleichem zeitlichem Umfang aufhält. In diesem Fall ist das Kindergeld demjenigen zu zahlen, den die Eltern untereinander bestimmt haben. Auch eine vor der Trennung getroffene Bestimmung des Berechtigten bleibt wirksam, bis sie von einem Berechtigten widerrufen wird (BFH Urteil vom 23.3.2005, III R 91/03; BStBl II 2008, 752).

Ist ein Kind getrennt lebender Eltern auf eigenen Entschluss von dem Haushalt eines Elternteils in den Haushalt des anderen Elternteils umgezogen, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass der andere Elternteil – auch wenn er nicht sorgeberechtigt ist – das Kind i.S.d. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG in seinen Haushalt aufgenommen und damit Anspruch auf Auszahlung des Kindergeldes hat, wenn das Kind seit mehr als drei Monaten dort lebt und eine Rückkehr in den Haushalt des sorgeberechtigten Elternteils nicht von vornherein feststeht (BFH Urteil vom 25.6.2009, III R 2/07, BStBl II 2009, 968).

Zur Haushaltsaufnahme eines volljährigen Studenten hat der BFH mit Urteil vom 16.4.2008 (III B 36/07) Folgendes entschieden: Das örtlich gebundene Zusammenleben zwischen Eltern und Kindern als Merkmal der Haushaltsaufnahme i.S.v. § 64 Abs. 2 EStG bezieht sich auf die gemeinsame Familienwohnung als ortsbezogener Mittelpunkt der gemeinschaftlichen Lebensinteressen. Das örtliche Merkmal der Haushaltsaufnahme bezieht sich somit nicht auf eine Gemeinde oder Region, sondern auf eine bestimmte Familienwohnung. Bezieht ein Kind, das bisher ausschließlich in der elterlichen Wohnung gewohnt hat, zu Ausbildungszwecken eine Wohnung außerhalb der Familienwohnung, kann es neben dem in der eigenen Wohnung bestehenden Lebensmittelpunkt in der elterlichen Wohnung einen weiteren Lebensmittelpunkt unterhalten, insbesondere wenn entsprechender Wohnraum vorgehalten wird und die Aufenthalte dort einen zeitlich bedeutsamen Umfang haben und nicht nur als bloße Besuche zu werten sind. Bei volljährigen Studenten, die zum Zweck des Studiums auswärtig untergebracht sind, kann nicht ohne Weiteres eine bestehende Haushaltsaufnahme als beendet angesehen werden. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzukommen, die auf eine dauerhafte Trennung vom elterlichen Haushalt schließen lassen.

2.4.7. Zahlung des Kindergeldes in Sonderfällen

Grundsätzlich wird das Kindergeld an einen Elternteil gezahlt (§ 64 Abs. 1 EStG). In Sonderfällen kann das Kindergeld an das Kind ausgezahlt werden, wenn der Kindergeldberechtigte ihm gegenüber seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt (§ 74 Abs. 1 Satz 1 EStG). Eine Unterhaltspflicht setzt einen ungedeckten Unterhaltsbedarf des Kindes (§ 1602 BGB) und die Leistungsfähigkeit des Berechtigten (§ 1603 BGB) voraus. Eine einmalige oder nur unwesentliche Verletzung der Unterhaltspflicht rechtfertigt keine Abzweigung von Kindergeld; es muss sich vielmehr um eine andauernde Pflichtverletzung handeln, ohne dass der strafrechtliche Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung (§ 170 StGB) erfüllt zu sein braucht. Kindergeld kann auch abgezweigt werden, wenn der Berechtigte mangels Leistungsfähigkeit gegenüber dem Kind nicht unterhaltsverpflichtet ist (§ 1603 BGB) oder wenn er mit einem Betrag, der geringer als das auf das Kind entfallende Kindergeld ist, seine Unterhaltspflicht erfüllt. Darüber hinaus kann Kindergeld in analoger Anwendung von § 74 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 3 EStG abgezweigt werden, wenn der Berechtigte dem Kind keinen Unterhalt leistet, seine Unterhaltsverpflichtung aber nicht verletzt, weil er sie durch Gewährung einer angemessenen Ausbildung bereits erfüllt hat und deshalb nicht mehr verpflichtet ist, dem Kind Unterhalt wegen einer Zweitausbildung zu leisten (vgl. BFH Urteil vom 16.4.2002, VIII R 50/01, BStBl II 2002, 575). Ist ein Berechtigter bereits nach § 1601 BGB nicht zum Unterhalt verpflichtet – wie gegenüber Kindern des Ehegatten (Stiefkinder) oder Pflegekindern –, kann keine Abzweigung erfolgen (DA 74.1.1 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882).

Als Auszahlungsempfänger kommt neben einem Kind auch eine Person oder Stelle in Betracht, die neben dem Berechtigten oder an dessen Stelle dem Kinde Unterhalt gewährt (§ 74 Abs. 1 Satz 4 EStG); auf eine gesetzliche Verpflichtung des Dritten zum Unterhalt kommt es nicht an. Eine Auszahlung an das Kind selbst ist nur möglich, wenn es volljährig ist und für sich selbst sorgt (DA 74.1.2 Abs. 1 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882).

Nach dem BFH-Urteil vom 17.12.2008 (III R 6/07, BFH/NV 2009, 1001, LEXinform 0588151) setzt eine Abzweigung voraus, dass der Kindergeldberechtigte zivilrechtlich zum Unterhalt verpflichtet ist, aber

  • keinen Unterhalt leisten will,

  • keinen Unterhalt leisten kann oder

  • als Unterhalt nur einen geringeren Betrag als das Kindergeld zu leisten braucht.

Nach dem o.a. BFH-Urteil vom 17.12.2008 sind die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG für eine Abzweigung des Kindergeldes an den Sozialleistungsträger dem Grunde nach auch dann erfüllt, wenn der Kindergeldberechtigte nicht zum Unterhalt seines volljährigen, behinderten Kindes verpflichtet ist, weil es Grundsicherungsleistungen nach § 41 ff. SGB XII erhält.

Der BFH bestätigte mit Urteil vom 9.2.2009 (III R 37/07, BFH/NV 2009, 1015, LEXinform 0588347) die bisherige Rechtsprechung. Entstehen dem Kindergeldberechtigten für sein behindertes volljähriges Kind, das überwiegend auf Kosten des Sozialleistungsträgers vollstationär in einer Pflegeeinrichtung untergebracht ist, Aufwendungen mindestens i.H.d. Kindergeldes, ist das Ermessen der Familienkasse, ob und in welcher Höhe das Kindergeld an den Sozialleistungsträger abzuzweigen ist, eingeschränkt; ermessensgerecht ist allein die Auszahlung des vollen Kindergeldes an den Kindergeldberechtigten (Fortführung des BFH-Urteils vom 23.2.2006, III R 65/04, BStBl II 2008, 753). Bei der Prüfung, ob Aufwendungen i.H.d. Kindergeldes entstanden sind, dürfen keine fiktiven Kosten für die Betreuung des Kindes, sondern nur tatsächlich entstandene Aufwendungen für das Kind berücksichtigt werden.

In dem vom BFH mit Urteil vom 9.2.2009 (III R 37/07, BFH/NV 2009, 1015, LEXinform 0588347) entschiedenen Fall gewährte der Sozialleistungsträger für die Unterbringung des Kindes in der Pflegeeinrichtung Eingliederungshilfe. Die kindergeldberechtigte Mutter wurde nur zu einem monatlichen Kostenbeitrag von 46 € herangezogen. Außerdem entstanden ihr Aufwendungen für ein Zimmer, das sie in ihrem Haus für Besuche ihrer Tochter vorhielt, ferner Übernachtungskosten, wenn sie das Kind in der Pflegeeinrichtung besuchte, sowie Kosten für gelegentliche Geschenkpakete und sonstige Zuwendungen.

Kommt der Sozialleistungsträger überwiegend für die Kosten der Unterbringung des Kindes in der Pflegeeinrichtung auf, kann die Familienkasse das Kindergeld ganz oder teilweise an ihn abzweigen. Die Entscheidung darüber steht in ihrem Ermessen (»kann«). Im Streitfall lehnte die Familienkasse den Antrag des Sozialleistungsträgers auf Abzweigung des Kindergeldes ab. Der Sozialleistungsträger war dagegen der Auffassung, ermessensgerecht sei allein die Entscheidung, das Kindergeld (abzüglich des Kostenbeitrags der Mutter) an ihn abzuzweigen, da er mehr als die Hälfte der Kosten für die Pflegeeinrichtung trage. Die freiwilligen zusätzlichen Betreuungsaufwendungen der Mutter, die nicht der Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflicht dienten, seien bei der Entscheidung über die Abzweigung nicht zu berücksichtigen.

Der BFH entschied, bei Aufwendungen des Kindergeldberechtigten i.H.d. Kindergeldes sei allein die volle Auszahlung des Kindergeldes an ihn ermessensgerecht. Zu berücksichtigen seien nicht nur der Barunterhalt in Form des Kostenbeitrags, sondern auch die übrigen tatsächlich für das Kind entstandenen Aufwendungen. Da diese Aufwendungen bisher nicht beziffert worden waren, verpflichtete der BFH die Familienkasse, die tatsächlichen Aufwendungen der Mutter im Einzelnen zu ermitteln und erneut über den Abzweigungsantrag des Sozialleistungsträgers zu entscheiden (s.a. Pressemitteilung des BFH Nr. 39/09 vom 13.5.2009, LEXinform 0434054).

Das Fortbestehen des Kontakts zu einem leiblichen Elternteil steht der Begründung eines Pflegekindschaftsverhältnisses mit dem Bruder entgegen. Allein mit der Übernahme der Versorgung und Betreuung des Behinderten durch seinen Bruder entsteht kein Pflegekindschaftsverhältnis. Derjenige, der das volljährige behinderte Kind betreut und ihm Unterhalt gewährt, kann Kindergeld erhalten, sofern der Kindergeldberechtigte seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommt. In diesem Fall kann die Familienkasse das für den Kindergeldberechtigten festgesetzte Kindergeld an den tatsächlich Unterhalt Leistenden auszahlen (§ 74 Abs. 1 Satz 1 und 4 EStG; BFH Beschluss vom 31.8.2006, III B 46/06, BFH/NV 2007, 25, LEXinform 5902857).

2.4.8. EU-rechtliche Konkurrenz zwischen Wohnsitz- und Beschäftigungsmitgliedstaat

Der EuGH hat mit Urteil vom 20.5.2008 (C-352/06, Bosmann, LEXinform 0589117) im Falle eines Wanderarbeitnehmers, der dem System der sozialen Sicherheit des Beschäftigungsmitgliedstaats unterliegt, entschieden, dass Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (VO) nicht dem Bezug von Familienleistungen im Wohnmitgliedstaat nach dessen nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht. Zur Umsetzung des EuGH-Urteils vom 20.5.2008 (C-352/06, LEXinform 0589117) nimmt das BZSt mit Schreiben vom 6.5.2009 (BStBl I 2009, 541) Stellung.

Nach dem EuGH-Urteil besteht ein Anspruch auf Festsetzung und Zahlung von deutschem Kindergeld in grenzüberschreitenden Sachverhalten, wenn das Recht des Beschäftigungsstaates weder Kindergeld noch eine vergleichbare Leistung vorsieht (z.B. wegen Überschreitung einer Alters- oder Einkommensgrenze) und die nationalen Voraussetzungen der §§ 32, 62–78 EStG erfüllt sind.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass § 65 Abs. 1 EStG ein nationaler Ausschlusstatbestand im Hinblick auf den Anspruch auf (Differenz-) Kindergeld in den beiden folgenden Fallgestaltungen ist:

1. Fall:

Ein Alleinerziehender bzw. eine Alleinerziehende wohnt in Deutschland und ist in einem anderen EU-/EWR-Mitgliedstaat bzw. in der Schweiz beschäftigt und im Beschäftigungsstaat ist eine dem Kindergeld vergleichbare Leistung zu zahlen oder wäre bei entsprechender Antragstellung zu zahlen.

2. Fall:

Beide Elternteile sind ausschließlich in einem anderen EU-/EWR-Mitgliedstaat bzw. in der Schweiz beschäftigt, Wohnsitz der Familie ist in Deutschland und im Beschäftigungsstaat ist eine dem Kindergeld vergleichbare Leistung zu zahlen oder wäre bei entsprechender Antragstellung zu zahlen.

Eine in Deutschland ansässige Mutter verliert nicht ihren Kindergeldanspruch im Inland, wenn sie in Holland eine Berufstätigkeit aufnimmt und der Anspruch auf holländisches Kindergeld wegen Erreichens der Altersgrenze erloschen ist. Dies entschied das FG Köln in seinem rkr. Urteil vom 25.9.2008 (10 K 4830/05, EFG 2009, 269, LEXinform 5007818). Auf der Grundlage eines Urteils des EuGH vom 20.5.2008 (C-352/06, Bosmann, LEXinform 0589117) kam das FG zu dem Ergebnis, dass der Kindergeldanspruch in Deutschland nicht aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften entfalle. Die Entscheidung betrifft eine seit Jahren in Deutschland lebende belgische Staatsangehörige, die für zwei Kinder über 18 Jahren Kindergeld bezog. Die zuständige Familienkasse verweigerte ihr das Kindergeld, nachdem sie eine Arbeitsstelle in den Niederlanden angenommen hatte. Die Behörde berief sich dabei auf die EWG-Verordnungen Nr. 574/72 und Nr. 1408/71. Danach unterliege die Klägerin nur noch den Vorschriften des Beschäftigungsstaats. Dass die Niederlande für Kinder ab Vollendung des 18. Lebensjahres kein Kindergeld mehr bezahle, war nach Auffassung der Familienkasse unerheblich.

Wer in Deutschland sozialversicherungspflichtig vollzeitbeschäftigt ist und Einkommensteuer entrichtet, sollte bei der Familienkasse Kindergeld beantragen, auch wenn er in einem anderen EU-Land wohnt. Wurde der Kindergeldantrag im Beschäftigungsland nicht gestellt, wurde der Berechtigte bei entsprechender Anwendung von Art. 76 Abs. 2 VO Nr. 1408/71 so gestellt, als wären die Leistungen gewährt worden. Diese Rechtsfrage, die der BFH mit Beschluss vom 30.10.2008, III R 92/07, BStBl II 2009, 923) dem EuGH vorgelegt hat, hat der EuGH mit Urteil vom 14.10.2010 (Rs. C-16/09) dahingehend beantwortet, dass Art. 76 der VO Nr. 1408/71 so auszulegen ist, dass ein nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit abhängiger Anspruch auf Leistungen nach dem Recht eines Mitgliedstaats, in dem ein Elternteil mit den Kindern, für die diese Leistungen gewährt werden, wohnt, nicht teilweise ausgesetzt werden darf, wenn, wie im Ausgangsverfahren, der frühere Ehegatte, der der andere Elternteil der Kinder ist, grds. einen Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften dieses Staats hat, diese faktisch aber nicht bezieht, weil er keinen entsprechenden Antrag gestellt hat. Das Verfahren III R 92/07 wurde durch BFH-Beschluss vom 9.12.2010 erledigt.

Auch das FG Münster hatte sich mit dieser Frage zu befassen und sprach mit Urteil vom 30.4.2009 (11 K 998/06 Kg) im Fall einer Klägerin mit Wohnsitz in Deutschland und Erwerbstätigkeit in den Niederlanden das Kindergeld zu, obwohl sie in Unkenntnis der Rechtslage in den Niederlanden einen Antrag auf Familienleistungen nicht gestellt hatte. Die hiergegen eingelegte Revision entschied der BFH am 18.7.2013 (III R 51/09) zugunsten der Kläger: Ist der persönliche Geltungsbereich der VO (EWG) Nr. 1408/71 eröffnet und unterliegt der Stpfl., der mit seinen Kindern in Deutschland wohnt, wegen einer in den Niederlanden als Grenzgänger ausgeübten abhängigen Beschäftigung gem. Art. 13 ff. der VO (EWG) Nr. 1408/71 nicht den deutschen, sondern den niederländischen Rechtsvorschriften, dann wird dadurch der gem. § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG bestehende Kindergeldanspruch nicht ausgeschlossen. Die sich hieraus ergebende Konkurrenz zwischen dem niederländischen und dem deutschen Anspruch wird durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO (EWG) Nr. 574/72 aufgelöst. In diesem Fall darf der im Wohnmitgliedstaat des betreffenden Kindes bestehende Kindergeldanspruch nicht teilweise ausgesetzt werden, wenn zwar ein Anspruch auf Familienleistungen im Beschäftigungsmitgliedstaat besteht, die Familienleistung dort aber faktisch nicht bezogen wird, weil kein entsprechender Antrag gestellt wurde.

Zum konkurrierenden Kindergeldanspruch zweier EU-Mitgliedstaaten hat das FG Düsseldorf mit Urteil vom 18.12.2009 (3 K 3986/08, LEXinform 5009809) Folgendes entschieden: Der Anspruch auf Kindergeld entfällt nicht dadurch, dass der Berechtigte im Anschluss an eine versicherungspflichtige Beschäftigung in Deutschland nach Belgien verzogen ist und Elternzeit zur Erziehung seiner Tochter genommen hat, weil er auch während dieser Zeit in der deutschen Arbeitslosen- und Rentenversicherung versichert bleibt. Dass der Berechtigte die Merkmale des § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht erfüllt, ist angesichts des Vorrangs der VO (EWG) Nr. 1408/71 gegenüber den inländischen Vorschriften unerheblich. Im Falle der Anspruchskonkurrenz für ein und dasselbe Kind aufgrund von Ansprüchen beider Elternteile wegen der Zugehörigkeit zu den Sozialversicherungssystemen zweier Mitgliedstaaten (hier: Erwerbstätigkeit der Kindesmutter in den Niederlanden) ist das Kindergeld von dem Mitgliedstaat zu zahlen, der den höheren Leistungsbetrag vorsieht. § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der den inländischen Kindergeldanspruch für den Fall ausschließt, dass ein Kindergeldanspruch für das Kind im Ausland besteht, wird durch die vorrangige Regelung in Art. 10 Abs. 3 DVO (EWG) Nr. 574/72 verdrängt (s.a. Pressemitteilung des FG Düsseldorf vom 18.2.2010, LEXinform 0434972).

3. Festsetzung des Kindergeldes

3.1. Erstantrag

Kindergeldanträge können bis zum Ablauf der Festsetzungsverjährung des § 169 Abs. 2 Nr. 2 AO gestellt werden. So kann bis zum 31.12.2014 noch für das Jahr 2010 nachträglich Kindergeld beantragt werden (s.a. DA 70.1 Abs. 2 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882). Das niedersächsische FG stellt mit Urteil vom 13.9.2012 (15 K 249/11) die Mindestanforderungen an einen Kindergeldantrag fest: Demnach muss der Antrag für die Familienkasse erkennen lassen, für welches Kind der Antragsteller Kindergeld begehrt. Ferner müssen im Antrag neben der Person des Antragstellers die Kinder, für die Kindergeld begehrt wird, namentlich benannt werden. Das gilt auch, wenn der Antragsteller für alle Kinder Kindergeld begehrt. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss die Familienkasse erkennen können, für welches Kind der Antragsteller Kindergeld begehrt. Ist der Kindergeldantrag auslegungsbedürftig, hat die Familienkasse zur Auslegung des Antrags die für den Antragsteller geführten Kindergeldakten heranzuziehen. Zwar verlangt das Schriftformerfordernis nach § 67 EStG nicht, dass der amtliche Vordruck verwandt wird oder für jedes von mehreren Kindern ein einzelner Kindergeldantrag gestellt werden muss.

Grundsätzlich bleibt festzuhalten, dass für die Erteilung eines schriftlichen Kindergeldbescheides der Vordruck »Bescheid über Kindergeldfestsetzung« nach dem vom BZSt vorgegebenen Muster (s. www.bzst.de) zu verwenden ist (vgl. DA 70.1 Abs. 1 Satz 6 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882).

3.2. Änderungen aufgrund des Steuervereinfachungsgesetzes 2011 (ab 2012)

§ 70 Abs. 4 EStG wurde durch das Steuervereinfachungsgesetz 2011 vom 1.11.2011 (BGBl I 2011, 2131, BStBl I 2011, 986) ab dem Veranlagungszeitraum 2012 aufgehoben. Zur Anwendung für Veranlagungszeiträume bis 2011 s. § 52 Abs. 62a EStG sowie DA-FamEStG 70.2.3 Stand 2011 (BStBl I 2009, 1030 unter Berücksichtigung der Änderungsweisungen vom 21.12.2010, BStBl I 2011, 21 und vom 12.7.2011, BStBl I 2011, 716). Ab dem Kalenderjahr 2012 erübrigt sich die Existenz der Vorschrift aufgrund des Wegfalls der Einkünfte- und Bezügegrenze nach § 32 Abs. 4 EStG durch das Steuervereinfachungsgesetz 2011 vom 1.11.2011 (BGBl I 2011, 2131, BStBl I 2011, 986).

3.3. Verfahrensrechtliche Voraussetzungen für die Kindergeldfestsetzung (Rechtslage vor 2012)

3.3.1. Prognoseentscheidung und Rückforderung des Kindergeldes (Rechtslage vor 2012)

Nach § 70 Abs. 1 EStG wird das Kindergeld von den Familienkassen durch Bescheid festgesetzt und ausgezahlt. Zu Beginn des Jahres hat die Familienkasse anhand der vorliegenden Angaben eine Prognose über die Einkünfte und Bezüge des kommenden Jahres zu treffen. Dabei sind sicher zu erwartende Änderungen bereits zu berücksichtigen. Wird aufgrund einer Prognose zunächst Kindergeld abgelehnt, kann die Entscheidung auch noch nach Ablauf des Jahres geändert werden, wenn die Einkünfte und Bezüge des Kindes tatsächlich den maßgeblichen Grenzbetrag nicht überschritten haben (Tz. 3.6 des Kindergeldmerkblattes 2011, BStBl I 2011, 183). Nach § 70 Abs. 4 EStG ist eine Kindergeldfestsetzung aufzuheben oder zu ändern, wenn nachträglich bekannt wird, dass die Einkünfte und Bezüge des Kindes den Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 EStG über- bzw. unterschreiten. Ab dem Kalenderjahr 2012 erübrigt sich die Prognoseentscheidung der Familienkasse aufgrund des Wegfalls der Einkünfte- und Bezügegrenze nach § 32 Abs. 4 EStG durch das Steuervereinfachungsgesetz 2011 vom 1.11.2011 (BGBl I 2011, 2131, BStBl I 2011, 986).

Zur Prognoseentscheidung und zur Rückforderung des Kindergeldes gem. § 37 Abs. 2 AO hat das FG Hamburg mit Urteil vom 27.11.2008 (1 K 143/08, LEXinform 5009760) entschieden, dass bei laufenden Zahlungen des Kindergeldes von volljährigen Kindern, die Einkünfte und Bezüge erzielen, eine Einkommensberechnung für das betreffende laufende Kj. zunächst im Rahmen einer Prognoseberechnung erfolgt. Eine Prüfung dieser Prognoseentscheidung erfolgt in der Regel zum Jahresende. Stellt sich heraus, dass sich Änderungen im Laufe des Kj. gegenüber der ursprünglichen Prognoseberechnung ergeben haben, ist die Festsetzung des Kindergeldes nach § 70 Abs. 4 EStG zu korrigieren. Ob die Einkünfte und Bezüge eines Kindes hingegen den Jahresgrenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG überschreiten, kann sich im Laufe eines Kj. unterschiedlich darstellen und kann regelmäßig abschließend erst nach Ablauf des Jahres geprüft werden. Gleichwohl ist die Behörde gehalten, das Kindergeld monatlich auszuzahlen. Diese gesetzliche Konzeption macht es erforderlich, Kindergeldfestsetzungen, die vor Beginn oder während eines Kj. erlassen worden sind, wieder aufheben zu können, wenn abzusehen ist oder bekannt wird, dass die Höhe der Einkünfte oder Bezüge des Kindes dazu führen wird, dass das Kind für das Kj. nicht berücksichtigungsfähig ist.

Verwirkung setzt voraus, dass sich der zur Rückerstattung gem. § 37 Abs. 2 AO Verpflichtete nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf verlassen durfte und verlassen hat, dass dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde. Der Zeitablauf allein (das sog. Zeitmoment) reicht für die Annahme der Verwirkung eines Rückforderungsanspruchs jedoch grundsätzlich nicht aus. Hinzukommen muss ein Verhalten des Berechtigten, aus dem der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung den Schluss ziehen darf, dass er nicht mehr in Anspruch genommen werden solle (Umstandsmoment oder Vertrauenstatbestand). Schließlich muss der Verpflichtete auch tatsächlich auf die Nichtgeltendmachung des Anspruchs vertraut und sich entsprechend eingerichtet haben. Gegen die Entscheidung wurde unter dem Az. III R 7/10 Revision eingelegt.

3.3.2. Zeitlicher Regelungsumfang eines Kindergeldaufhebungsbescheids (Rechtslage vor 2012)

Ein Bescheid, mit dem die Festsetzung von Kindergeld mit Wirkung vom 1.1. eines früheren Jahres unter Hinweis auf § 70 Abs. 4 EStG aufgehoben wird, weil die Einkünfte und Bezüge des Kindes in diesem Jahr den Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG überschritten hätten, ist aus Empfängersicht dahin auszulegen, dass nur für dieses Jahr eine Verwaltungsentscheidung getroffen werden soll, nicht aber für den nachfolgenden Zeitraum bis zur Bekanntgabe des Aufhebungsbescheids (BFH Urteil vom 26.11.2009, III R 87/07, BFH/NV 2010, 726, LEXinform 0588515).

3.3.3. Änderungen von bestandskräftigen Kindergeldfestsetzungen (Rechtslage vor 2012)

§ 70 Abs. 4 EStG bietet die Möglichkeit, Festsetzungen zu korrigieren, wenn sich die zugrunde liegenden Einkünfte und Bezüge ändern (DA 70.2.3 DA-FamEStG für 2011, BStBl I 2009, 1030). Nach § 70 Abs. 4 EStG ist eine Kindergeldfestsetzung aufzuheben oder zu ändern, wenn nachträglich bekannt wird, dass die Einkünfte und Bezüge des Kindes den maßgeblichen Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 EStG über- oder unterschreiten; bei Änderungen zuungunsten des Kindergeldberechtigten ist § 176 AO zu beachten. Nachträglich bekannt werden kann der Familienkasse alles, was die Höhe der Einkünfte und Bezüge nach einer Festsetzung (Prognose) unmittelbar beeinflusst, z.B. nachträgliche Angaben des Kindergeldberechtigten oder Dritter, die die Prognose oder eine spätere Entscheidung hinfällig machen. Dabei ist es unerheblich, ob ein die Höhe der Einkünfte und Bezüge änderndes Ereignis bereits zum Zeitpunkt der letzten Festsetzung eingetreten war. Trotz der gesetzlichen Formulierung ist es zur Bejahung des Anspruchs nicht erforderlich, dass die Grenze der Einkünfte und Bezüge unterschritten wird, das Erreichen der Grenze ist unschädlich (§ 32 Abs. 4 Satz 2 EStG). Der Anwendungsbereich des § 70 Abs. 4 EStG ist nur eröffnet, wenn die zu korrigierende Kindergeldfestsetzung vor Beginn oder während eines Kj. als Prognoseentscheidung über die Höhe der Einkünfte und Bezüge des Kindes im Kj. ergangen ist (BFH Urteil vom 28.6.2006, III R 13/06, BStBl II 2007, 714); d.h. auf Festsetzungen, die nach Ablauf des maßgeblichen Kj. ergangen sind, ist § 70 Abs. 4 EStG nicht anwendbar; die Vorschrift hat sich durch die getroffene Entscheidung verbraucht. Nicht unter § 70 Abs. 4 EStG fallen:

  • Änderungen der Rechtsauffassung durch Rechtsprechung oder Verwaltungsanweisungen, soweit sie sich auf Einkünfte und Bezüge beziehen (Korrektur nach § 70 Abs. 3 EStG),

  • Änderungen, die nur einen mittelbaren Einfluss auf die Einkünfte und Bezüge haben (z.B. kürzere oder längere Anspruchszeiträume als ursprünglich angenommen, Korrektur ggf. nach § 70 Abs. 2 EStG),

  • Rechtsanwendungsfehler der Familienkasse (Korrektur nach § 70 Abs. 3 EStG).

Ist der Anwendungsbereich des § 70 Abs. 4 EStG durch eine spätere Änderung der tatsächlichen Einkünfte und Bezüge jedoch eröffnet und war die Prognoseentscheidung unter Beachtung der geänderten Rechtsauffassung rechtmäßig, hat die Familienkasse neben der tatsächlichen Änderung der Einkünfte und Bezüge die geltende Sach- und Rechtslage und damit auch eine Änderung der Rechtsauffassung durch Rechtsprechung zu beachten (BFH Urteil vom 10.5.2007, III R 103/06, BStBl II 2008, 549).

Hinweis:

Die Prognoseentscheidung für das Jahr 2006 führte zu einer Überschreitung des Jahresgrenzbetrages. Gegen die Ablehnung der Kindergeldfestsetzung wurde kein Einspruch eingelegt. Der Ablehnungsbescheid ist bestandskräftig geworden.

Eine bestandskräftige Aufhebung der Kindergeldfestsetzung im laufenden Kj. wegen der voraussichtlich den Jahresgrenzbetrag übersteigenden Einkünfte und Bezüge des Kindes (Prognoseentscheidung) kann nicht allein aufgrund geänderter Rechtsauffassung nach § 70 Abs. 4 EStG aufgehoben werden. Lagen bei der Prognoseentscheidung die Einkünfte und Bezüge des Kindes nur deshalb über dem Jahresgrenzbetrag, weil die Familienkasse entgegen der später ergangenen Rechtsprechung des BVerfG die ArbN-Beiträge des Kindes zur gesetzlichen Sozialversicherung als Einkünfte angesetzt hat, kommt daher eine Aufhebung nach Ablauf des Kj. nicht in Betracht. Hätten dagegen bei der Prognoseentscheidung die prognostizierten Einkünfte und Bezüge des Kindes den Jahresgrenzbetrag auch nach Abzug der gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge überschritten, ist der Anwendungsbereich des § 70 Abs. 4 EStG wieder eröffnet, wenn sich die tatsächlichen Einkünfte und Bezüge gegenüber den prognostizierten Beträgen geändert haben. In diesem Fall hat die Familienkasse bei der Prüfung nach Ablauf des Kj., ob die tatsächlichen Einkünfte und Bezüge des Kindes gegenüber der Prognoseentscheidung in entscheidungserheblicher Weise abweichen, die geänderte Rechtsauffassung zur Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge zu beachten und die als Prognoseentscheidung ergangene bestandskräftige Aufhebung der Kindergeldfestsetzung nach § 70 Abs. 4 EStG aufzuheben, wenn die tatsächlichen Einkünfte und Bezüge abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge den Jahresgrenzbetrag nicht überschreiten (BFH Urteil vom 10.5.2007, III R 103/06, BStBl II 2008, 549).

Beispiel 2:

Der 20jährige Sohn S war in den Jahren 2006 und 2007 als Finanzanwärter und Student an der Fachhochschule für Finanzen in Edenkoben privat krankenversichert. Im Jahr 2006 hatte die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung für die Jahre 2006 und 2007 aufgehoben, weil nach der Prognose die Einkünfte und Bezüge ohne Berücksichtigung der Krankenversicherungsbeiträge voraussichtlich 9 156 € betrugen. Die Werbungskosten des S wurden dabei mit dem Pauschbetrag von 920 € berücksichtigt. Die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ist bestandskräftig.

Im Kj. 2010 erfahren die Eltern von der mittlerweile ergangenen Rechtsprechung über die Berücksichtigung der Krankenversicherungsbeiträge (z.B. BFH Urteil vom 14.12.2006, III R 24/06, BStBl II 2007, 530; » Einkünfte und Bezüge von Kindern). Die Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge wären danach mit 1 200 € und die tatsächlichen Werbungskosten mit 1 300 € zu berücksichtigen.

Lösung 2:

Einkünfte und Bezüge lt. Prognoseentscheidung

Einkünfte und Bezüge lt. Prognoseentscheidung

9 156 €

abzgl. Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge

./. 1 200 €

Maßgebliche Einkünfte und Bezüge

7 956 €

Maßgeblicher Jahresgrenzbetrag 2006

7 680 €

Hätten bei der Prognoseentscheidung die prognostizierten Einkünfte und Bezüge des Kindes den Jahresgrenzbetrag auch nach Abzug der gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge überschritten, ist der Anwendungsbereich des § 70 Abs. 4 EStG wieder eröffnet, wenn sich die tatsächlichen Einkünfte und Bezüge gegenüber den prognostizierten Beträgen geändert haben. In diesem Fall hat die Familienkasse bei der Prüfung nach Ablauf des Kj., ob die tatsächlichen Einkünfte und Bezüge des Kindes gegenüber der Prognoseentscheidung in entscheidungserheblicher Weise abweichen, die geänderte Rechtsauffassung zur Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge zu beachten und die als Prognoseentscheidung ergangene bestandskräftige Aufhebung der Kindergeldfestsetzung nach § 70 Abs. 4 EStG aufzuheben, wenn die tatsächlichen Einkünfte und Bezüge abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge den Jahresgrenzbetrag nicht überschreiten (BFH Urteil vom 10.5.2007, III R 103/06, BStBl II 2008, 549).

Einkünfte und Bezüge lt. Prognoseentscheidung

9 156 €

abzgl. Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge

./. 1 200 €

Maßgebliche Einkünfte und Bezüge

7 956 €

zusätzliche Werbungskosten (1 300 € ./. 920 € =)

./. 380 €

Tatsächliche Einkünfte und Bezüge

7 576 €

Maßgeblicher Jahresgrenzbetrag 2006

7 680 €

Durch die erstmals geltend gemachten höheren Werbungskosten und der Berücksichtigung der privaten Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge liegen die tatsächlichen Einkünfte und Bezüge unter dem Jahresgrenzbetrag. Dadurch wird die Anwendung des § 70 Abs. 4 EStG eröffnet. Für den Sohn S kann nachträglich für die Jahre 2006 und 2007 Kindergeld gewährt werden.

Hinweis:

Die Vorschrift des § 70 Abs. 4 EStG ist nur auf Prognoseentscheidungen anzuwenden (DA 70.2.3 Satz 6 DA-FamEStG, BStBl I 2011, 716).

Hebt z.B. die Familienkasse nach abschließender Prüfung die Kindergeldfestsetzung 2006 und 2007 mit Bescheid vom 11.7.2007 (Tag der Bekanntgabe) auf, tritt mit Bestandskraft Bindungswirkung ein. Eine Korrektur nach § 70 Abs. 3 EStG ist von dem auf die Bekanntgabe der geänderten Festsetzung bzw. Aufhebung folgenden Monat an – in die Zukunft gerichtet – vorzunehmen (DA 70.2.2.2 DA-FamEStG, BStBl I 2011, 716). Bis zum 31.12.2011 kann noch vom 1.8.2007 bis 31.12.2007 Kindergeld gewährt werden, wenn der maßgebliche Grenzbetrag unterschritten wird.

4. Berücksichtigung verheirateter Kinder beim Kindergeld

4.1. Allgemeines zur Berücksichtigung eines Kindes

Die Berücksichtigung eines Kindes wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass

  1. das Kind verheiratet ist,

  2. das Kind nicht zum Haushalt des Stpfl. gehört, ausgenommen bei Pflegekindern, oder

  3. ein unter 18 Jahre altes Kind eigene Einkünfte oder Bezüge (» Einkünfte und Bezüge von Kindern) hat (H 32.3 [Berücksichtigung in Sonderfällen] EStH).

4.2. Berücksichtigung verheirateter minderjähriger Kinder

Unter den Voraussetzungen des § 1303 Abs. 2 BGB kann eine Ehe auch ab Vollendung des 16. Lebensjahres eingegangen werden, wenn der zukünftige Ehegatte volljährig ist. Das Kind wird bis zu dem Kalendermonat berücksichtigt, zu dessen Beginn es das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (§ 32 Abs. 3 EStG). Die Höhe der Einkünfte und Bezüge des Kindes sind dabei ohne Bedeutung.

4.3. Berücksichtigung verheirateter volljähriger Kinder

4.3.1. Berücksichtigung der Einkunftsgrenze

Ab Vollendung des 18. Lebensjahres können verheiratete Kinder nur unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 und 5 EStG berücksichtigt werden. Bis zum VZ 2011 dürfen die eigenen Einkünfte und Bezüge des Kindes die maßgebliche Einkunftsgrenze von 8 004 € nicht übersteigen (§ 32 Abs. 4 Satz 2 EStG).

Durch das Steueränderungsgesetz 2007 vom 19.7.2006 (BGBl I 2006, 1652) werden Kinder nur noch bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres (» Fristen und Termine) berücksichtigt. Der Übergang zur neuen Altersgrenze erfolgt gleitend. Die Übergangsregelung enthält § 52 Abs. 40 EStG. Weitere Einzelheiten zur Berücksichtigung von Kindern nach der Übergangsregelung s. » Kinder.

4.3.2. Vorrangigkeit der Unterhaltsverpflichtung der Eheleute sowie nur nachrangige Unterhaltspflicht der Eltern

Nach § 1608 BGB sind Ehegatten untereinander unterhaltsberechtigt bzw. verpflichtet. Diese Unterhaltsverpflichtung besteht vorrangig vor den Verwandten des Bedürftigen. Der BFH hat mit Urteil vom 2.3.2000 (VI R 13/99 BStBl II 2000, 522) zum Kindergeldanspruch für ein volljähriges, verheiratetes Kind Stellung genommen (s.a. BFH Urteil vom 23.11.2001, VI R 144/00, BFH/NV 2002, 482). Der Kindergeldanspruch für über 18 Jahre alte Kinder setzt eine typische Unterhaltssituation seitens der Eltern voraus. Nach dem » Familienleistungsausgleich ist eine aufgrund von Unterhaltspflichten gegenüber dem Kind verminderte Leistungsfähigkeit bei den Eltern sachgerecht zu berücksichtigen. Ist aber eine wegen Unterhaltspflichten verminderte Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen, bedeutet dies umgekehrt, dass das Erlöschen von Unterhaltspflichten ebenfalls grundsätzlich nicht unberücksichtigt bleiben darf. Eine solche Unterhaltssituation besteht nach der Eheschließung grundsätzlich nicht mehr. Denn ab diesem Zeitpunkt ist dem Kind in erster Linie der Ehegatte zum Unterhalt verpflichtet (§ 1608 Satz 1 BGB). Es besteht nur noch eine nachrangige Unterhaltspflicht der Eltern. Auf Grund der Statusänderung durch Heirat und der dadurch wechselnden Pflichtenstellung zum Kind besteht nach der Heirat grundsätzlich kein Bedarf mehr für eine Entlastung der Eltern im Wege des Familienleistungsausgleichs. Anders liegt der Fall, wenn das Einkommen des Ehegatten so gering ist, dass dieser zum Unterhalt des Kindes nicht in der Lage ist (z.B. Studentenehe) und die Eltern deshalb weiterhin für das Kind aufkommen müssen. In Fortführung der BFH-Urteile vom 2.3.2000 (VI R 13/99, BStBl II 2000, 522) und 23.11.2001 (VI R 144/00, BFH/NV 2002, 482) hat der BFH mit Urteil vom 19.4.2007 (III R 65/06, BStBl II 2008, 756) zum Anspruch auf Kindergeld für ein verheiratetes Kind wie folgt entschieden: Anspruch auf Kindergeld für ein verheiratetes Kind besteht nur dann, wenn die Einkünfte des Ehepartners für den vollständigen Unterhalt des Kindes nicht ausreichen, das Kind ebenfalls nicht über ausreichende eigene Mittel für den Unterhalt verfügt und die Eltern deshalb weiterhin für das Kind aufkommen müssen – sog. Mangelfall. Ein Mangelfall ist anzunehmen, wenn die Einkünfte und Bezüge des Kindes einschließlich der Unterhaltsleistungen des Ehepartners niedriger sind als das steuerrechtliche – dem Jahresgrenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG entsprechende – Existenzminimum (DA 31.2.2 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882).

Die Prüfung, ob die Einkünfte und Bezüge überschritten sind, hat sich auch durch das Steuervereinfachungsgesetz 2011 nicht vollends erledigt. Nach Auffassung der Finanzverwaltung (DA 31.2.2 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882) bleibt die Prüfung des sog. Mangelfalls weiterhin bestehen. Ab dem auf die Eheschließung des volljährigen Kindes folgenden Monat sind die Eltern grundsätzlich nicht mehr kindergeldanspruchsberechtigt, da die Unterhaltsverpflichtung dann vorrangig beim Ehegatten liegt. Abweichend hiervon sind die Eltern auch für den Zeitraum nach der Eheschließung des Kindes kindergeldanspruchsberechtigt, wenn der Ehegatte zum vollständigen Unterhalt des Kindes aufgrund niedrigen verfügbaren Nettoeinkommens (s. DA 31.2.4) nicht in der Lage ist, das Kind selbst ebenfalls nicht über ein verfügbares Nettoeinkommen i.H.d. Grundfreibetrages (steuerfrei zu stellendes Existenzminimum) nach § 32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG verfügt und die Eltern deshalb für das Kind aufkommen müssen (Mangelfall).

4.3.3. Berechnung der Einkünfte und Bezüge der Ehegatten

4.3.3.1. Allgemeines

Auf Grund der gegenseitigen Unterhaltsverpflichtung zwischen Ehegatten müssen dem verheirateten Kind die jeweiligen Einkünfte und Bezüge des Ehegatten in einer bestimmten Höhe zugerechnet werden. Zu den Bezügen gehören u.a. auch die Unterhaltsleistungen des Ehegatten eines verheirateten Kindes. Die Unterhaltsleistungen betragen grundsätzlich die Hälfte des Nettoeinkommens dieses Ehegatten, wobei diesem mindestens das steuerliche Existenzminimum verbleiben muss. Das Existenzminimum entspricht dem Grundfreibetrag des § 32a EStG i.H.v. 8 130 € (VZ 2012: 8 004 €; s.a. DA 31.2.2 Abs. 4 DA 31.2.2 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882).

Bei verheirateten Kindern kann unterstellt werden, dass sie sich ihr verfügbares Einkommen teilen. Mangelnde Leistungsfähigkeit des Kindes sowie des Ehegatten des Kindes liegt daher für den Zeitraum nach der Eheschließung vor, in dem das hälftige verfügbare Nettoeinkommen des Ehegatten das anteilige Existenzminimum nicht übersteigt. Für die Berechnung ist zunächst festzustellen, wie hoch das Nettoeinkommen des Kindes ist; wird die Grenze von 8 130 € bereits überschritten, so erübrigt sich eine genauere Berechnung. Ansonsten ist die Ermittlung des verfügbaren Nettoeinkommens des Ehegatten erforderlich (DA 31.2.2 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882).

Ist in einem Mangelfall das (anteilige) verfügbare Nettoeinkommen des Kindes höher als die Summe des (anteiligen) Nettoeinkommens des Ehegatten, ist die Hälfte der Differenz als Unterhaltsleistung zu behandeln und als verfügbares Nettoeinkommen des Ehegatten anzusetzen (Umkehrschluss aus DA 31.2.2 Abs. 4 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882). Verbleibt dem Ehegatten des Kindes im betreffenden Kalenderjahr nach Abzug der Unterhaltsleistungen nicht ein verfügbares Nettoeinkommen i.H.d. steuerfrei zu stellenden Existenzminimums von 8 130 € (für 2012: 8 004 €), ist der hinzuzurechnende Betrag entsprechend zu kürzen. Wird auch unter Berücksichtigung der Unterhaltsleistungen des Ehegatten der Grundfreibetrag nach § 32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG nicht überschritten, liegt ein Mangelfall vor.

Bei der Überprüfung eines Mangelfalles ist wie folgt vorzugehen:

Abb.: Überprüfung des Mangelfalls

Zur Mangelfallermittlung s.a. die Beispiele in DA 31.2.2 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882.

4.3.3.2. Ermittlung des Nettoeinkommens

Das Nettoeinkommen sind

  • steuerpflichte Einkünfte i.S.d. § 2 Abs. 1 EStG,

  • steuerfreie Einnahmen (DA 31.2.4.2, 31.2.4.3 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882),

  • Kapitalerträge i.S.d. § 32d Abs. 1 EStG ohne Abzug des Sparer-Pauschbetrags nach § 20 Abs. 9 EStG und

  • Erstattungen von Steuern vom Einkommen (Einkommensteuer, Kapitalertragsteuer einschließlich Abgeltungsteuer, Kirchensteuer, Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag).

Davon abzuziehen sind

  • unvermeidbare Vorsorgeaufwendungen (Sozialversicherungsbeiträge, Beiträge zur Basiskranken- und Pflegeversicherung),

  • tatsächlich gezahlte Steuern vom Einkommen (Steuervorauszahlungen, -nachzahlungen, -abzugsbeträge).

Nicht zu berücksichtigen sind Unterhaltsleistungen des Kindes an seinen Ehegatten und an sein eigenes Kind (vgl. BFH vom 7.4.2011, BStBl II 2011, 974 und vom 9.2.2012, BStBl II 2012, 463).

4.3.3.3. Berücksichtigung gemeinsamer Kinder (bis VZ 2011)

Hat ein Kind eigene Kinder, so ist bei der Ermittlung der Einkünfte und Bezüge die daraus entstehende Belastung durch den Unterhalt für diese Kinder zu berücksichtigen. Als Bedarf für ein im Haushalt des Kindes lebendes Kindeskind ist das Existenzminimum entsprechend § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG i.H.v. 6 024 € (ab 2010 7 008 €) zugrunde zu legen. Hiervon ist das für das Kindeskind gezahlte Kindergeld abzuziehen, auch wenn die Zahlung nicht an das Kind erfolgt. In der Regel ist der andere Elternteil des Kindeskindes ebenfalls unterhaltspflichtig, so dass nur der hälftige Betrag zu berücksichtigen ist. Der sich hieraus ergebende Betrag ist von der Summe der Einkünfte und Bezüge des Kindes abzuziehen.

Unterhaltszahlungen des Kindes an ein nicht in seinem Haushalt lebendes Kindeskind sind in der titulierten Höhe von der Summe seiner Einkünfte und Bezüge abzuziehen (DA 63.4.3.4 Abs. 1 DA-FamEStG, BStBl I 2011, 716).

Haben das Kind und sein Ehegatte gemeinsame Kinder, so ist die hieraus entstehende Unterhaltsbelastung zu berücksichtigen. Hierfür sind die Existenzminima der Kindeskinder (entsprechend § 32 Abs. 6 Satz 1 und 2 EStG monatlich je 502 €; ab 2010 monatlich 584 €), vermindert um das für das jeweilige Kind gezahlte Kindergeld, zur Hälfte von dem verfügbaren Einkommen des Ehegatten abzuziehen (DA 63.4.3.4 DA-FamEStG, BStBl I 2011, 716).

Entgegen DA 63.4.3.4 DA-FamEStG (BStBl I 2011, 716) hat das FG Münster mit Urteil vom 29.4.2008 (6 K 3889/05 E, LEXinform 5006896; Rev. eingelegt, Az. BFH: III R 48/08, LEXinform 0179176) Folgendes entschieden: Die verbleibenden Einkünfte und Bezüge eines Kindes i.S.v. § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG sind in vollem Umfang um Unterhaltsleistungen an dessen Kind unter Berücksichtigung des für dieses gezahlten Kindergeldes zu vermindern, wenn die Ehefrau des Kindes über keinerlei Einkünfte verfügt.

Durch das FamLeistG vom 22.12.2008 (BGBl I 2008, 2955) sowie das Wachstumsbeschleunigungsgesetz vom 22.12.2009 (BGBl I 2009, 3950) wird der Kinderfreibetrag des § 32 Abs. 6 EStG ab 2009 von 1 824 € auf 1 932 € und ab 2010 auf 2 184 € erhöht. Der Betreuungsfreibetrag wird ab 2010 von 1 080 € auf 1 320 € erhöht. Unter Berücksichtigung des Betreuungsfreibetrages von 1 320 € und der bei Ehegatten durchzuführenden Verdoppelung ergibt sich insgesamt ein Freibetrag nach § 32 Abs. 6 EStG von 7 008 €.

Trotz Beibehaltung der Prüfung eines sog. Mangelfalls ab 2012 gibt die Finanzverwaltung keinen Hinweis mehr darauf, dass die daraus entstehende Belastung durch den Unterhalt für eigene Kinder zu berücksichtigen ist. Bei der Ermittlung des Nettoeinkommens (DA 31.2 DA-FamEStG, BStBl I 2013, 882) entfällt somit (nach derzeitiger Auffassung) eine entsprechende Kürzung des Nettoeinkommens um das Existenzminimum.

4.3.4. Das Ende der Prüfung eines Mangelfalls?

Verschiedene FG vertreten die Auffassung, dass ein Kindergeldanspruch für volljährige, verheiratete Kinder ab 2012 unabhängig vom Einkommen des Ehegatten besteht (so auch FG Köln Urteil vom 16.7.2013, 9 K 935/13; anhängiges Verfahren vor dem BFH: XI R 32/13). Im besagten Fall verwehrte die Familienkasse der Klägerin das Kindergeld ab Januar 2012 für ihre 21-jährige verheiratete Tochter. Zur Begründung führte die Familienkasse aus, die Tochter könne selbst ihren Unterhalt finanzieren, da die Summe aus ihrer Ausbildungsvergütung und dem Unterhaltsbeitrag ihres Ehemanns den Grenzbetrag von 8 004 € überschreite. Im Klageverfahren trägt die Klägerin vor, ihre Tochter erfülle die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld für volljährige Kinder bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres. Eine Einschränkung nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG in der ab 2012 gültigen Fassung, wonach ein Kind nach Abschluss einer erstmaligen Berufsausbildung und eines Erststudiums nur dann berücksichtigt werde, wenn es keiner Erwerbstätigkeit nachgehe, greife im Streitfall nicht, da es sich um eine Erstausbildung des Kindes handele. Darüber hinausgehende Voraussetzungen enthalte das Gesetz dagegen nicht. Das FG entschied, dass die Aufhebung des festgesetzten Kindergelds ab Januar 2012 rechtswidrig sei. Die Klägerin hat auch für die Zeit ab Januar 2012 Anspruch auf Kindergeld für ihre Tochter. Die Tochter befindet sich in Erstausbildung und hat das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet. Weitere Voraussetzungen fordert das Gesetz nicht für den Bezug von Kindergeld. Insbesondere sind seit der Gesetzesänderung zum 1.1.2012 die eigenen Bezüge der Kinder ohne Bedeutung. Dies gilt genauso für verheiratete Kinder. Daher muss auch bei diesen – entgegen der früheren Rspr. des BFH – keine »typische Unterhaltssituation« mehr vorliegen. Die anderslautende Dienstanweisung des BZSt (31.2.2 DA FamEStG) ist nach Auffassung des FG rechtswidrig.

Mit Urteil vom 2.7.2013 (11 K 4300/12 Kg, AO) hat das FG Münster die gleiche Entscheidung getroffen und ebenfalls die Revision zugelassen, welche jedoch nicht eingelegt wurde. Auch das Sächsische FG hat mit Urteil vom 13.6.2013 (2 K 458/13 Kg) zu Gunsten der Kindergeldberechtigten entschieden.

5. Literaturhinweise

Heuermann, Kindergeldanspruch für Ausländer, DStR 1997, 1631; Hildesheim, Der Ausländerbegriff im Kindergeldrecht, DStZ 2000, 25; Höck, Hillmoth, Einkünfte und Bezüge des Kindes, DStR 2007, 2140; Hechtner u.a., Die Günstigerprüfung des Familienleistungsausgleichs nach dem zweiten Konjunkturpaket, FR 2009, 573; Wälzholz, Adoption aus steuerrechtlichem Anlass und zivilrechtlicher Sicht, NWB 2009, 1591; Greite, Kindergeld für behinderte Kinder, NWB 2009, 1917; Nacke, Aktuelle Rechtsprechung zum Kindergeldrecht, Steuer & Studium 2009, 469; Steck Verfassungswidrigkeit der Kinder(nicht)berücksichtigung am Ersten eines Monats Geborener, NWB 2013, 2639.

6. Verwandte Lexikonartikel

» Einkünfte und Bezüge von Kindern

» Existenzminimum, steuerliche Gesamtbelastung

» Familienleistungsausgleich

» Kinder

» Kinderfreibetrag

» Kindervergünstigungen

» Kindesunterhalt

» Nichteheliche Lebensgemeinschaften

» Unterhaltsaufwendungen